来源于西知鉴知识产权，作者沈兵
商业秘密诉讼客体是商业秘密的信息。但是商业秘密的信息又来源于商业秘密信息的载体。商业秘密的载体包括商业秘密信息载体和涉嫌侵权信息的载体。当前的商业秘密诉讼中的非公知鉴定和同一性鉴定理论上并不一定需要将商业秘密信息载体/涉嫌侵权信息的载体列入检材范围进行鉴定，尤其是非公知鉴定一般不对载体和商业秘密信息一致核查。因此，权利人主张的商业秘密信息可否得到商业秘密信息载体的支持存在很大疑问。本文运用证据法中关于物证鉴真的理论，探讨商业秘密信息载体的鉴真程序以及对商业秘密诉讼可能产生的影响。
一、商业秘密诉讼中的商业秘密信息和信息载体
以商业秘密民事诉讼为例，商业秘密信息和信息的载体是两个完全不同的概念，但二者又密不可分。一方面，商业秘密的信息不能等同于信息的载体。例如，一张生产图纸中的技术信息，可能是图纸上显示的各个零部件的尺寸、公差、配合等信息，但是图纸的本身则是载体。因此权利人可以主张该图纸中零部件的尺寸、公差、配合信息等为权利人所有的商业秘密，并以此为权利基础请求法院对该信息予以保护，但是权利人不能主张图纸就是商业秘密而请求对图纸进行保护。另一方面，商业秘密信息又来源于、受限于信息的载体，商业秘密信息仅能并且只能在商业秘密信息的载体上得到和体现。从证据法的角度上说，商业秘密信息和载体构成了不同的证据类型。大多数的情况下，商业秘密的载体往往可能是实物证据，例如是物证，但是大多数的情况商业秘密信息可能是书证或者电子数据等通过其内容表现的证据。
一般来说，诉讼中涉及的商业秘密信息的载体有两种，一种是原告主张的商业秘密信息的载体，另外一种是被告的涉嫌侵权信息的载体。
在商业秘密司法实践中，无论是商业秘密的非公知性鉴定还是同一性鉴定，信息的载体都不是鉴定的核心内容。换句话说，无论是商业秘密信息的载体或者是涉嫌侵权信息的载体都可以不作为检材，而可以只将商业秘密信息和涉嫌侵权信息作为检材进行非公知和同一性鉴定。这点上在非公知性的鉴定中尤为突出。当然，如果鉴定的时候，委托方提供了载体，鉴定人有核对载体与信息是否一致的义务，但是对载体其他例如真实性、合法性的、关联性等内容不进行核查。其理由是在鉴定理论中，鉴定人对所有检材的合法性和真实性只有注意义务而没有核查义务。核查义务由委托方进行，例如民事诉讼中由法院通过原被告的质证程序认定，而刑事诉讼中由侦查、检察机关通过侦查、审查起诉程序来认定。
由上述的对商业秘密的载体分析可以知道，商业秘密的信息或者涉嫌侵权的信息只能来源于其载体，但是商业秘密的非公知性鉴定和同一性鉴定又可以不涉及对载体与信息一致性的核查，那么对商业秘密诉讼中的载体如何进行审查和确定则显得极为重要。以下通过实物证据鉴真理论的引入，研究对商业秘密载体的审查问题。
二、实物证据的鉴真理论
陈瑞华教授在其《实物证据的鉴真问题》一文中认为，实物证据的鉴真包括两个过程：一是证明法庭上出示、宣读的某一实物证据，与举证方“所声称的那份实物证据”是一致的；二是证明法庭上所出示、播放的实物证据的内容，如实记录了实物证据的本来面目，反映了实物证据的真实情况。因此鉴真又分为两种情况的鉴真：一是实物证据的外在表象一致，例如形态、大小、颜色与举证方声称的物证一致；另外一个是该实物证据与举证方认定的内容情况一致。
根据上述的理论，所谓的鉴真，包括对证据本体和证据的内在特性的鉴真。陈瑞华教授在文中也提到，对于证据本体的鉴真基本的手段是两种：一是所谓的“独特性认定”，例如证人当庭辨认物证；另外一种是采用整个保管链条的证明。例如该证据的来源、提取、收集、保管到举证的全链条证明。对于证据的内在特性的鉴真，例如“对物证、书证记载的事实信息，一般不需要通过鉴真方法来加以验证，而往往要依赖司法鉴定技术的运用。”
根据陈瑞华教授的观点，商业秘密诉讼中的载体审查，涉及两个方面：一是对载体本身的鉴真的活动；一个是载体内在表现鉴真的活动。
下面结合商业秘密诉讼对这两个鉴真活动进一步分析。
三、商业秘密载体本身的鉴真
商业秘密载体本身的鉴真有对载体特殊性的证明和载体的来源、提取、收集、保管到举证的全链条证明两个方面。
特殊性的鉴真包括侦查机关的对载体的辨认和庭审中的辨认。这方面刑事侦查有完整的规定，例如侦查中的辨认需要将辨认对象混杂在其他人员或者物品之中，不得给予辨认人任何暗示。辨认物品时，同类物品不得少于5件，照片不得少于5张，需要单独辨认原则等等。
在对商业秘密载体的鉴真活动中最重要的是载体的来源、提取、收集、保管到举证的全链条证明。未达到全链条证明的标准，载体证据适用的是证据排除规则。例如，在“两高三部”通过的《死刑案件证据规定》中规定：“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”因此公安侦查中得到商业秘密载体，如果没有上述的“勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单”等手续可能导致的不是可以后续进行补强的瑕疵证据，而是属于直接排除的非法证据。此外，如果上述的应该排除的证据没有排除，进入鉴定流程，则按照最高人民法院《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（法释〔2021〕1号）第九十八条 “鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据”第三款之规定：“（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的”，即便进行了鉴定该鉴定也不能作为定案证据。
上述的证据排除也适用于鉴定过程中鉴定人现场提取检材包括载体的情况。《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定，“现场提取鉴定材料应当由不少于2名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少1名应为该鉴定事项的司法鉴定人，并且应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名”。如果不能达到上述的要求，鉴定人提取的资料例如是载体，也属于应当排除的范围。
由此可见，商业秘密的载体本身的鉴真活动极为重要。无论是商业秘密信息的载体还是涉嫌侵权信息的载体的如果违反了鉴真的要求，其产生的后果非常严重。一旦违反，将可能直接作为非法证据予以排除。
四、商业秘密载体与信息的一致性的鉴真
商业秘密载体与信息的一致性鉴真是对商业秘密载体的内在表现的鉴真。具体地说，包括对商业秘密信息载体和商业秘密信息的一致性和涉嫌侵权的载体与涉嫌侵权的信息一致性鉴真两部分。
1.商业秘密信息的与商业秘密信息的载体之间的一致性鉴真
商业秘密信息与商业秘密信息的载体之间的一致性鉴真是商业秘密诉讼的前提之一。
参见江苏省高级人民法院《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（2021年修订版）》2.1审查和认定商业秘密的基本步骤中的第一步就是“原告在法院指定期限内（一审法庭辩论结束前）明确其主张商业秘密保护的信息的具体内容，提交足以反映其主张商业秘密的图纸、光盘、文件等证据。”
具体地说，虽然商业秘密诉讼中，权利人可以自由主张其商业秘密，但是其主张的商业秘密信息要受到其提供的商业秘密的载体情况的限制。具体表现如下：
（1）商业秘密信息需要载体可记录的时间点的支持
诉讼中的商业秘密信息非公知都有一个时间点，指的是在被诉侵权行为发生时该商业秘密信息是否具有非公知性。如果权利人不能提供在被诉侵权行为发生时或者在被诉侵权行为发生之前的商业秘密信息的载体，则可能导致商业秘密信息在这个确定的时间点前是否存在存疑。例如，如果商业秘密信息的载体是图纸，图纸上是否标有出图时间，修改时间，完成时间等标记，该时间在非公知认定的时间之前还是之后，如果该时间点是在非公知确定的时间之后，则如何证明在这个时间之前权利人已经拥有该商业秘密权利等等。
（2）商业秘密信息需要商业秘密载体形态的支持
商业秘密载体的形态是商业秘密载体能否体现商业秘密信息的另一个重要因素。例如，如果商业秘密信息的载体是照片，无其他材料佐证的情况下，不能支持商业秘密信息中含有钢、铁、铜等材质组成的结论。如果商业秘密的载体仅仅是证人等的言辞证据，由于言辞证据本身的不稳定性，则不能得出稳定的商业秘密信息内容。
（3）商业秘密信息需要商业秘密载体体现的该权利所有的支持
商业秘密的载体也部分体现了商业秘密权利所有的情况。例如，如果商业秘密的载体是购买的成熟产品，则该商业秘密信息是否为购买人所有则可能存疑。如果是购买的专用产品，则权利人和制造厂家之间甚至设计厂家之间是否有约定权利归属，是否有保密协议等内容也会存在疑问。
（4）商业秘密信息需要商业秘密载体内容的支持
商业秘密载体的内容可否唯一的、无异议的推导出全部的商业秘密信息是载体与信息一致性的最重要方面。不可讳言，在商业秘密诉讼过程中，由于商业秘密信息由权利人自由主张，因此权利人有天然的希望扩大权利保护的范围冲动。例如，载体中根本没有某项信息，但是权利人在商业秘密信息中擅自增加了这个信息，造成商业秘密信息不真实。这方面最常见的是对商业秘密信息中的幅度/范围的信息。例如，权利人的商业秘密信息载体是一个水管的转向装置，转向的夹角为90°。权利人为扩大范围，在商业秘密信息中将这个转向装置的夹角扩大为75°- 135°这个幅度范围。如果后续发现涉嫌侵权的载体中包含的涉嫌侵权信息的水管转向装置的夹角为125°，后续的同一性鉴定的鉴定人根据商业秘密信息载体中90°的信息，明显不能判定两个特征相同。鉴定人根据本行业的普遍知悉的知识理解，也可能不能判定为实质上相同而只能判定为不同。但是如果按照权利人主张的商业秘密信息夹角的幅度范围是75°- 135°，则同一性鉴定的鉴定人可以得出相同的结论。同一个事实但是结论相反，可见商业秘密的载体内容可否支持商业秘密信息成为关键性因素。个人认为，在没有其他材料支持的情况下，只能通过载体的信息认定该商业秘密信息为90°，而不能认定商业秘密信息是75°- 135°这个幅度范围。
上述的商业秘密的载体内容对商业秘密的信息的支持是全方面的支持。即商业秘密信息的所有特征，都必须在载体中得到支持。有任一特征不能得到载体支持，则商业秘密信息这一证据的真实性即存在疑问。以不能得到载体支持的商业秘密信息进行的非公知和同一性鉴定也应该是无效的。
2.涉嫌侵权的信息的与涉嫌侵权信息载体之间的一致性鉴真
涉嫌侵权的信息也需要从涉嫌侵权信息的载体中进行提炼。最重要的是确定需要涉嫌侵权信息是否得到涉嫌侵权载体的支持。如果涉嫌侵权的载体中没有包含这个涉嫌侵权信息，则后续同一性的商业秘密信息与涉嫌侵权信息之间的同一也不存在。与商业秘密信息和商业秘密载体之间的一致性不同的是，在商业秘密同一性鉴定过程中，涉嫌侵权的信息的与涉嫌侵权信息载体之间的一致性一般都经过鉴定人的核对，同一性鉴定一般包括这个内容，因此往往不是涉嫌侵权的信息的与涉嫌侵权信息载体之间的一致性鉴真一般不是审查的重点。
结语
商业秘密的信息来源于商业秘密的载体。商业秘密的载体包括商业秘密信息载体和涉嫌侵权信息的载体两种。当前的商业秘密的非公知鉴定和同一性鉴定特别是前者并不一定需要将商业秘密信息载体/涉嫌侵权信息的载体列入检材范围，因此商业秘密的载体鉴真活动具有极大的价值。载体的鉴真包括对载体本身的鉴真，通常通过辨认和对来源、获取、保管、举证的证据链来确定。还包括对载体内容与信息的一致性鉴真。只有载体本身和内容与信息的一致性都得到鉴真后，商业秘密的载体和商业秘密信息的真实性才能得到确定，否则商业秘密非公知鉴定和同一性鉴定均不能作为定案证据。