最高人民法院发布了（2021）最高法知民终2526号的二审民事裁定书，负责本案的裁判长徐卓斌和法官助理李锐又在“最高人民法院知识产权法庭”微信公开号上发表了《技术秘密内容的确定及举证责任》一文，摘要说明了本裁定书的内容。该裁定和说明在知识产权行业产生很大影响。西南政法大学曾德国教授和刘蓬律师分别在“西知鉴知识产权”和“追求正能量”微信公开号上发表了文章，就裁定书中涉及的问题进行讨论。笔者亦不惜画蛇添足、狗尾续貂，结合商业秘密鉴定工作中的经验对裁定书谈点自己的体会。
一、技术图纸的分类和在商业秘密诉讼中的意义
本案中涉及的是技术图纸。各个行业对技术图纸并未有严格的分类。传统意义上的技术图纸可以分为结构图、机械图、电气图、装饰图、流程图等等。技术图纸领域的应用极为广泛，随着社会经济的发展，图纸的应用在进一步扩大。例如，PCB版图、集成电路布图等也可以纳入广义的技术图纸的范围。不同类型的图纸，其包含的技术信息不同。
正是由于技术图纸在设计、研发、制造中极为常见，在商业秘密司法实践中，商业秘密诉讼涉及图纸的案件也屡见不鲜。在诉讼过程中，图纸被认为是商业秘密信息的载体，即商业秘密信息可以通过图纸这一载体予以呈现，但是商业秘密信息的载体不是商业秘密信息本身。权利人需要通过对商业秘密载体包含的技术信息进行提炼才能总结出商业秘密信息。
二、图纸载体中可保护的商业秘密信息
根据法释〔2020〕7号《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条的关于商业秘密信息规定，对每一类型的图纸，由于其承载的技术信息不同，其包含的商业秘密信息也有一定的差异。例如，机械图纸中的零部件图，其载体中可能包含的技术信息是：各个零部件的尺寸、公差、形状、配合、加工方法等。再例如，机械图纸中的爆炸图或者总装图，则一般不会显示有尺寸，公差等信息，但是有例如部件形状、配合、组成、组件的数量、安装方式等信息。再例如电路图，则可能包括的信息是元器件的类型、连接关系、数值、器件型号等信息。上述的技术信息也是可保护的商业秘密信息。
需要指出的是，在权利人对图纸载体进行商业秘密信息提炼总结过程中，有些信息不能也不应该被认为是商业秘密信息。例如，机械制图中的阴影部分的多少、刻画线条的粗细、零部件图在图纸中的摆放位置、标注方法等。虽然上述的技术信息具有一定的特色或者意义，也可能不是行业内通用的方法，但是由于上述的信息不具有技术上的意义，一般不认为是商业秘密信息而属于著作权或者其他权利包含的信息。
三、图纸载体中的商业秘密信息的具体保护范围
图纸载体中的商业秘密信息的具体保护范围是本案中争议最大之处。这点上，一审和二审法院观点具有明显不同。
一审法院认为：（一审原告）四十五所主张图纸构成技术秘密的，应当具体指出图纸的哪些内容、技术环节、步骤、数据等构成技术秘密，应当明确该技术秘密的具体构成、具体理由等，并将其与公众所知悉的信息予以区分和说明…。（因此）一审法院认为四十五所未明确其所主张权利的客观内容，其起诉不符合法定条件，对其起诉予以驳回。
二审法院则认为：权利人主张图纸记载的技术信息构成技术秘密的，其既可以主张图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密，也可以主张图纸记载的某个或某些技术信息属于技术秘密。图纸是技术秘密的载体，依据图纸可以确定其主张的技术秘密的内容和范围，因此…。一审裁定以四十五所主张的技术秘密内容无法确定，无法确定四十五所诉求的保护范围，无法就四十五所主张的技术信息是否构成技术秘密进行审理为由，裁定驳回起诉，系适用法律错误。
因此，上述的一审、二审对权利人主张的技术秘密内容是否确定存在根本分歧。具体分析如下：
1.在本案一审中的原告到底有没有主张其图纸中的商业秘密信息的具体保护范围，如果有，其主张的商业秘密具体范围是什么？
根据裁定书，本案一审中， “（原告）四十五所分多次提交多份图纸，主张图纸内容全部是其技术秘密…”。上述的文字说明，一审原告提出了对图纸载体的保护范围的主张。具体的范围是：全部提交图纸所包含的全部信息。因此一审中原告对图纸载体提出了具体的保护范围主张，只不过其主张过于宽泛，是全部图纸所包含的全部信息。
2.一审法院为什么不同意原告的主张？
一审法院认定一审原告的主张不成立。主要理由是：不能将所有的载体中的所有信息作为商业秘密信息范围，而是应该对载体中包含的信息按照“内容、技术环节、步骤、数据”等信息进行分类，还要求原告要指出秘密的具体构成、具体理由，并且与公知信息予以区分和说明。一审法院的上述要求有没有法律依据呢？有的。
法释〔2020〕7号第27条第一款规定，“权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。”根据本条规定，一审法院认为原告的主张太笼统，因此本条的法律规定理解，就等于是没有具体内容。法庭认为，如果一审原告的主张太笼统，则将造成后续的被告抗辩、质证等困难，对被告不公平。
需要指出的是，在司法实践中，这类原告仅提供载体则主张载体中所含全部技术信息都是商业秘密信息的情况很常见。大多数的情况下，法院都会采取一审法院的方式，即要求权利人对上述的主张进行再分割、再分类的方式以明确范围。经过反复释明，如果权利人依然坚持全部技术信息都是商业秘密信息，则予以驳回。因此我们看到的一审法院的做法其实是商业秘密审判中的常规之举。
3.二审最高院为什么对原告的主张给给予支持？
根据裁定书，二审法院支持了一审原告对“以全部图纸信息”作为商业秘密信息的主张。最高院进一步认为，既可以主张图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密，也可以主张图纸记载的某个或某些技术信息属于技术秘密。最高院的观点实际上是否定了一审法院只能对图纸载体信息进行分割才能进行审判的要求，赞同了一审原告的将全部图纸包含的全部信息都作为商业秘密信息的主张。这点上，最高院的做法贯彻了民事诉讼中的处分原则。
所谓处分原则，是指在民事诉讼中，原、被告有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。具体到本案，权利人可以主张载体包含的全部技术信息，也可以主张载体中包含的部分信息。法院应该对权利人的主张给予充分的尊重而不能强行要求权利人主张何种何样的信息。否则就是违背了民事诉讼中的处分原则。因此最高院的裁定是合理、合法的。
4.最高院裁定对商业秘密案件审理过程的影响
我个人认为，上述的一审、二审对商业秘密信息的不同看法代表了商业秘密审判中的改变。
本案中的一审法院对商业秘密的理解是迄今为止的惯常的做法。即，对复杂的商业秘密载体不能以其包含的全部信息都作为商业秘密信息方式进行审理，而必须对载体包含的信息进行分割，形成若干秘密点。每个秘密点构成一个商业秘密的信息点。法庭按照每个秘密点进行审理。如果当事人不对商业秘密载体按照秘密点方式进行分割，则法庭以当事人对秘密的范围没有确定为由驳回起诉。
二审最高院通过这个案例说明，当事人在商业秘密诉讼中具有完全处分权利。即当事人可以按照上述的要求对商业秘密载体中的进行切割分为若干秘密点，当事人也可以要求载体中包含的全部信息都是商业秘密信息。一审法院不能强行要求当事人对商业秘密信息进行拆分而只能按照当事人的主张进行审判。
四、将“以全部图纸信息”作为商业秘密信息范围的后果预测
商业秘密诉讼一般涉及两个环节，即秘密性的认定也是确权的环节和同一性的认定也是确定侵权的环节。本案中仅仅涉及到了秘密性的认定，尚未进行到同一性的认定。因此后续内容裁定书中是没有的，商业秘密的审判流程尚未实际展开，是我根据工作经验进行的推演。
1.商业秘密同一性比对的原则和方法
商业秘密同一性比对是指的被认定为商业秘密的信息与涉嫌侵权的信息之间一致性的比对。借用专利中的全面覆盖原则为例，是指的权利人主张的商业秘密信息所有内容都与涉嫌侵权信息对应内容逐一比对。只有当全部内容的比对结论为相同或者实质相同时，才能得出商业秘密信息与涉嫌侵权的信息相同或者实质相同的结论。
以下为比对举例：
设：商业秘密信息内容为A，B，C，D四个因子，则商业秘密信息的保护范围是A+B+C+D。请注意，这里是逻辑与的关系，不是逻辑或的关系。涉嫌侵权信息是a、b、c、d、e五个因子。比对方法是逐项比对，即逐项比对A与a, B和b, C和c, D和d 。由于商业秘密信息不含E因子，因此无需比对涉嫌侵权信息中的e。每项比对完毕都有个分子项结论。商业秘密的比对结论只有四个，即相同、实质相同、不同、无法比对。四项比对的结论如果都是相同或者实质相同，才能得出商业秘密信息与涉嫌侵权的信息相同或者实质相同的结论。如果有一项例如C和c项比对的结果是不同或者无法比对，则无论其他项的比对结果是什么，其最终的结果都是商业秘密信息与涉嫌侵权的信息不同或者无法比对。
2.商业秘密同一性比对原则和方法对商业秘密信息内容的影响
从上述的商业秘密同一性比对的原则和方法可以看出，商业秘密信息的保护范围与商业秘密信息的具体内容呈反比关系。即商业秘密的信息内容包含的越多，则商业秘密的保护范围越小；反之，商业秘密信息包含的内容越少，则商业秘密保护的范围越大。试想一下商业秘密信息仅有A，涉嫌侵权的信息只要包含与A相同或者实质相同的信息，即一项因子的比对，即可得出商业秘密信息与涉嫌侵权信息相同或者实质相同的结论，而无需再进行例如B或者C的比对。
3.主张“以全部图纸信息”为商业秘密信息进行同一性比对的过程和结果预测回到本案。如果“以全部图纸信息”作为商业秘密信息进行比对，由于需要比对的是全部图纸中包含的全部信息，其结果是除非一审被告完全对图纸不加以改动，而直接使用原图，则才能得出两者相同的结论。如果被告对图纸进行了改动，并且这些改动是非实质的，全部信息进行比对后才能得出实质相同的结论。如果任一改动是实质的，则可以得出不同的结论。
需要特别指出的，在同一性比对阶段，如果权利人主张的是全部图纸信息，则工作量非常大。意味着需要：（1）将所有的图纸都列出；（2）将每张图纸中全部信息都列出；（3）将每张图纸中的每个技术信息都在被告图纸中进行确定和比对；（4）必须全部信息中每项的比对结论都是相同或者是实质相同。只有通过以上的步骤，才能得出原告所主张的所有图纸中所有技术信息与涉嫌侵权的图纸中的信息相同或者实质相同的结论。
通过上述对图纸的比对过程和比对结果可以知道，过程非常复杂和漫长、工作量也非常巨大。其中大部分的工作都是原告的举证责任。比对的结论也受到诸多因素的影响。例如，如果被告图纸中缺乏一个数据则可能得出不同或者无法比对的结论。
4.如果主张了“以全部图纸信息”为商业秘密信息，但是后续比对中只比较部分信息是否可行？
笔者在实践中发现大量的这种情况。其实质是在秘密性的认定过程中，将大量的信息纳入商业秘密信息的内容范围。这样做的好处是可以保证商业秘密信息的秘密性成立。但是在同一性认定过程中，只选取部分或者少量的商业秘密信息的内容进行比对。这样的好处也是显而易见的，即可以方便的达到相同或实质相同的结果，对权利人而言：“一根甘蔗两头甜”。
这点即便在知识产权鉴定中也极为常见。鉴定人往往选取的原因是部分零部件属于核心部件或者核心数据作为理由。我认为这点是不能成立的。理由是：是否为核心零部件一般不属于委托事项，没有委托鉴定人进行判断。鉴定人只能根据委托事项进行判定，而是否属于核心零部件或者核心尺寸超越了委托权限。委托人往往委托的是商业秘密信息与涉嫌侵权的信息进行比对，鉴定人无权变更鉴定事项，将其变更为核心零部件或者核心尺寸与涉嫌侵权信息进行比对。
另外，如果上述的权利人主张的是商业秘密信息是较多内容的，但是同一性比对中只抽取部分内容进行比对，也违反了民事诉讼中的诚实信用原则。即，在主张权利的时候，积极丰富客体的内容，满足商业秘密中的秘密性确权要求。但是在行使权利的时候，例如同一性比对时，缩减商业秘密内容从而客观上扩大了商业秘密的保护范围。
因此，“希望甘蔗两头甜”是不存在的。同一性认定只能严格按照商业秘密信息的范围进行。在同一性认定过程中的任何扩大、缩小商业秘密信息范围的举动都违背了诚实信用原则的规定。
四、结语
最高法知民终第2526号的二审民事裁定书的发布突破了原先司法实践中要求权利人必须对载体中包含的信息进行拆分才能进行审理的陋规，充分尊重当事人的处分权。但是权利人如果以载体中的全部信息作为商业秘密信息，虽然有利于被认定为商业秘密，但是其结果是商业秘密保护范围的缩小，对权利人后续维权可能造成影响。
来源：西知鉴知识产权，作者沈兵