来源于西知鉴知识产权，作者沈兵

（续）

六、商业秘密刑事诉讼阶段四：审判阶段的鉴定意见审查和对抗

一旦检察院作出起诉决定，商业秘密案件即进入审判阶段，鉴定意见的对抗也将在审判阶段达到最高点。

由于侵犯商业秘密罪最高刑只有十年，因此商业秘密的审判程序为第一审判程序、第二审判程序和审判监督程序而没有死刑复核程序。

（一）第一审判程序中的鉴定意见的审查和对抗

商业秘密的刑事一审在基层法院。

一审程序包括庭前审查、庭前准备（包括开庭前确定合议庭组成、起诉书副本送达并通知当事人以及召开庭前会议等）和法庭审判（包括开庭、法庭调查、法庭辩论、当事人最后陈述、评议与宣判）。

以下区分控方和辩方讨论鉴定意见的法庭对抗：

1.控方对鉴定意见的举证和辩方的质证

控方对鉴定意见的举证和辩方的质证是鉴定意见是否被法庭认可的关键性因素之一。

（1）控方举证和辩方质证的过程。在庭审调查阶段，讯问、发问当事人之后，即开始核查证据的程序。一般是首先由控方举证。法庭认为必要，做出鉴定意见的控方鉴定人出庭接受各方的质证。自此，鉴定意见的当庭对抗正式开始。

（2）辩方鉴定意见质证人员的组成。辩方对鉴定意见书的质证人员主要包括辩护人、被告、被告聘请的有专门知识的人。此处的有专门知识的人一般是对鉴定程序有专门性知识和对技术有专门性知识的两类人员。

（3）对鉴定意见质证的内容和质证的范围。针对鉴定意见的质证内容是指的对鉴定意见中的程序和实体两方面的质证。

鉴定所依据的鉴定材料，以及鉴定材料的载体也属于质证的范围。鉴定材料、鉴定材料的载体的质证依据各自隶属的证据种类特点进行关联性、合法性和真实性的质证。必要时候，需要当庭进行例如电子数据的完整性的校验质证。

（4）鉴定意见的质证完成后还需向法庭提出补充鉴定和重新鉴定的申请。一旦上述的鉴定意见质证完成，辩方辩护人需当庭提出补充鉴定或者重新鉴定的申请，由法庭裁量。

2.辩方对私鉴定的举证和控方的质证

辩方提供的证据主要是辩方单方进行的私鉴定。这时候，控方和辩方地位互换，即经法庭允许，由辩方委托做出单方鉴定意见的鉴定人出庭接受质证。控方质证人员的组成一般是控方委托的有专门知识的人和公诉人组成。控方进行质证的方法和内容以及范围与辩方进行质证的完全一致，不再赘述。

3.法官对证据的证据能力和证明力的评价

法官将结合取证、举证和质证的情况对鉴定意见证进行评议和评价。需要指出的是，虽然控方的鉴定意见和辩方的私鉴定都经过了质证程序，但是证明标准是不同的。对于控方即有证明责任的检察院提供的鉴定意见，必须达到排除合理怀疑的标准才能被采信，否则就承担不利后果。而对于无证明责任的辩方提供的私鉴定，只要达到一般盖然性标准即可被采信。

（二）二审和再审的鉴定意见审查和鉴定意见的对抗

1.二审中的鉴定意见的审查和鉴定意见的对抗

经上诉或者抗诉进入的二审程序也可以对鉴定意见进行审查和对抗。

如果当事人对商业秘密一审认定的事实、证据例如对鉴定意见提出合理异议，可能影响定罪量刑的上诉案件或者检察院抗诉的案件，二审公开审理的可能性较大。二审中对鉴定意见存在争议，很可能重复一审中的鉴定意见质证程序。这里不赘述。

2.再审中的鉴定意见审查和对抗

再审是指的法院、检察院对已生效的判决和裁定发现认定事实或者适用法律错误，予以提出并由法院对该案重新审判的程序。

再审申诉的主体包括当事人及法定代理人、近亲属等。申诉引起的再审情形，包括：

（1）有新的证据证明原判决、裁定认定事实错误，可能影响定罪量刑的；

（2）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的等。

根据上述规定针对鉴定意见再审的情形有两个，一个是提供在二审之后才完成的鉴定意见。这个鉴定意见一般是由提起申诉的申诉人委托完成的单方鉴定。关于这个单方鉴定是否属于新的证据法律界有些争论，实务上一般可以认为是新证据，因此是引起再审的理由之一。另外一个是作为定罪量刑的证据不确实，例如鉴定意见不具有合法性、不具有真实性或者本身属于强制排除的非法证据。

一旦再审，可能重复上述的鉴定意见的审查和对抗过程。这里也不赘述。

七、商业秘密刑事诉讼中当“认罪认罚从宽”遇到鉴定意见的对抗处理

认罪认罚从宽制度是指的犯罪嫌疑人自愿如实供述自己的罪行、承认指控的犯罪事实、愿意接受处罚的，可以依法从宽处理的原则。

原则中的认罪即主动如实供诉自己罪行，或者对侦查机关意见掌握的犯罪事实明确被动认可。认罚即犯罪嫌疑人、被告人在认罪的基础上自愿接受所认之罪的后果，包括接受检察院的量刑建议、对受害人进行主动赔偿获取受害人谅解和对诉讼程序简化的认可。从宽即实体法上，给予较自首、坦白相对更大程度上的从宽幅度量刑，程序法上适用限制人身程度更轻的强制措施等。

一般来说，侵犯商业秘密罪的犯罪嫌疑人、被告，由于不属于重大恶性案件，可以适用认罪认罚从宽原则。商业秘密案件的犯罪嫌疑人、被告可以在诉讼的所有阶段进行认罪认罚。

根据认罪认罚从宽制度的含义，认罪是基础。而所谓 “认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。因此认罪认罚中的认罪，必须是承认“主要犯罪事实“，如果主要犯罪事实都不承认，就不能适用认罪认罚制度。

由于本文所言的鉴定意见是指的商业秘密成立要件之一的不为公众所知悉性的定案根据和推定侵犯商业秘密行为存在的定案根据，无疑，这两类证据证明的事实均属于涉及定罪量刑的主要犯罪事实。因此本文在刑事各诉讼阶段对鉴定意见的对抗不属于认罪的表示，也是不符合认罪认罚原则的。

进一步说，认罪认罚将从审判程序上进一步压缩对抗空间，例如，认罪认罚从宽后，法庭一般采用简易程序对商业秘密进行审理。简易程序审理的默认条件就是被告承认自己所犯的罪行，对指控犯罪事实没有异议。因此在简易程序中基本无法就鉴定意见展开充分的辩护和对抗。

为此，个人认为，犯罪嫌疑人、被告人对鉴定意见的对抗本质上是与认罪认罚从宽制度相冲突的。犯罪嫌疑人、被告人需要择一条而行，不能既认罪认罚又开展对鉴定意见的对抗。

虽然不能有两全的选择，但是实际上，由于认罪认罚从宽制度的全阶段性，犯罪嫌疑人、被告人可以采用先对抗后认罪认罚，或者以对抗为条件争取更加优惠的从宽条款的方式进行对抗。

八、辩方委托的鉴定机构和鉴定人员的介入

在整个的诉讼阶段都建议引入知识产权鉴定机构和鉴定人员作为诉讼辅助人员参与诉讼。

主要理由是：

首先，从刑事案件的控辩双方专业水平来看，如果辩方没有鉴定机构、鉴定人支持诉讼，很难与已经进行了鉴定并且必定有鉴定机构、鉴定人支持的控方进行控辩平等的对抗；其次，侦查机关、检察机关的鉴定意见，历经多人的、多机构的多轮审查，一般认为鉴定的基础比较坚实。此种情况下，辩方单靠无鉴定行业从业经验的律师或者仅有技术背景的技术人员的对抗，难免处于以非专业对抗专业的不利局面。最后，鉴定人员的介入也为后续单方委托鉴定的实施和作为有专门知识的人参加法庭质证打下伏笔。

鉴定人的工作包括如下内容：

（1）参与对控方的不为公众所知悉鉴定和同一性鉴定的异议和补充鉴定、重新鉴定提出和理由的讨论。

（2）接受辩方委托进行单方鉴定。所谓的单方鉴定，是指的对鉴定意见单方重新鉴定或者重复鉴定，或者是进行鉴定意见的反鉴定。例如，侦查阶段的控方的鉴定是“不为公众所知悉鉴定”，而此时，辩方单方委托鉴定是“为公众所知悉”鉴定等。

（3）以有专门知识的人参与对供方鉴定意见进行的质证。

九、结语

本文讨论了刑事诉讼程序中的鉴定意见的审查和鉴定意见的对抗。在立案、侦查、审查起诉、审判四个阶段，程序上对鉴定意见的审查和对抗的方法都有不同的选择和规定。正确地了解和理解各个阶段中鉴定意见的审查和对抗方式在刑事诉讼程序中十分关键和重要。本文并在最后讨论了鉴定意见的对抗和认罪认罚从宽制度的关系。