来源于西知鉴知识产权，作者沈兵

（续）

四、商业秘密刑事诉讼阶段二：侦查阶段中的鉴定审查与对抗

侦查阶段是指由公安机关进行的查明案情、查获犯罪嫌疑人并搜集证据、确定是否移送起诉的活动。商业秘密案件的侦查也要符合公安侦查活动的要求，具体包括如下内容：

（一）针对犯罪嫌疑人的强制措施

侦查阶段的强制措施由轻到重包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。在商业秘密刑事案件中，近年比较重大的变化是涉及商业秘密案件中的逮捕比例的下降，应该是和公检法提倡的“少捕慎诉慎押”的要求相关。

（二）侦查行为

在商业秘密的侦查过程中，公安采用的侦查行为总计为九种，其中与鉴定审查与对抗紧密相关的是勘验、搜查、查封、扣押、鉴定等。例如，侦查人员对犯罪现场、物品进行勘察和检验，侦查人员对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者罪证的人身、物品、住处和其他有关地方进行的搜索、检查，对可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种文件进行的查封、扣押行为。

（三）侦查阶段中的鉴定

侦查阶段的9种侦查行为中，其中，与鉴定直接相关的内容主要包括：

1.侦查阶段的鉴定类型

侦查阶段的鉴定类型为不为公众所知悉鉴定和同一性鉴定。其中不为公众所知悉鉴定为证明商业秘密成立的要件之一。同一性鉴定是指的由不为公众所知悉鉴定证明的商业秘密信息与侦查行为中获得的信息具有相同或者实质相同特征，从而可以推定商业秘密被侵犯行为存在的鉴定。

2.侦查阶段的鉴定委托人和鉴定性质

侦查阶段的鉴定委托人为办案机关。采用的是公安机关出具聘书方式进行委托。因此不同于一般报案阶段的私鉴定，侦查阶段的鉴定属于公鉴定。

3.侦查阶段的鉴定检材

侦查阶段的鉴定采用的检材为侦查阶段由侦查人员取证获得的证据材料。例如，侦查人员获取的由受害人提交的秘密点信息，成为不为公众所知悉鉴定的检材；侦查行为中的勘验、搜查、扣押的材料，成为同一性鉴定的检材等。

4.侦查阶段可否直接采用报案鉴定而不再进行鉴定的问题

由于侦查阶段的鉴定类型和报案提交的鉴定类型基本相同，是否可以在侦查阶段不再进行鉴定，而直接使用报案时候提供的鉴定，争议比较大。其中，认为不行的理由，主要是立案阶段提供的鉴定是报案人单方委托的鉴定是私鉴定；而侦查阶段的鉴定委托人是侦查机关是公鉴定。只有公鉴定才能在刑事案件中保证证据的合法性和真实性。

也有人认为附条件可以使用。所谓的条件就是两次鉴定的鉴定材料必须完全一致。理由是从鉴定的原理上说，只要鉴定材料一致，鉴定结果就应该一致，而与委托人无关。

上述的争论还在持续中。但是比较保险的还是侦查阶段需要再次进行鉴定而不能直接采用报案时候的私鉴定。注意，此处不使用重新鉴定这个词。因为从鉴定程序来讲，重新鉴定即意味着报案阶段的鉴定被认定错误从而重新启动的鉴定。一般来说，如果侦查阶段再次进行鉴定，则不会对报案阶段的鉴定进行评价，因此也无法知道是否有错误。

5.鉴定人回避问题

如果公安侦查阶段不采用立案阶段的鉴定，需注意不能委托立案阶段鉴定的鉴定人和鉴定机构再次鉴定。因为实质上，公安进行的是第二次鉴定。从回避原则来说，为本案提供过咨询意见或者参与过鉴定的人员，不能再参加第二次鉴定。因此必须更换鉴定人。至于鉴定机构是否也需要回避，却存在有争议。

6.侦查阶段鉴定作为证据之后的告之程序

虽然法律规定侦查机关如将鉴定意见作为定案根据，应当将鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。但是司法实践中，由于这两个鉴定意见都涉及商业秘密的具体保密信息，为防止商业秘密的二次泄露，一般采用有限度披露或者只向辩护人、代理人披露并要求辩护人、代理人签订保密协议的方法。

因此侦查阶段，当事人或者辩护人可能仅仅被告之有鉴定意见存在，或者告之鉴定意见书的初步结论，而基本不会提供鉴定意见的全文。

（四）侦查阶段的鉴定意见的对抗

与立案阶段的秘密状态下犯罪嫌疑人完全不知晓不同，侦查阶段即可开展针对鉴定意见的对抗。但是由于侦查阶段的犯罪嫌疑人一般处于羁押状态，因此对鉴定意见的对抗主要是通过辩护人组织和进行。包括以下内容：

1.鉴定意见的综合

公诉案件的犯罪嫌疑人在被公安机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，即可以委托辩护人。以辩护人律师为例，即便犯罪嫌疑人在押，辩护律师也可以与犯罪嫌疑人会见和通信。会见的内容是了解案件有关情况，提供法律咨询。由于在侦查阶段，辩护律师无法阅卷接触到鉴定意见全文，因此需要进行以下相关的工作：

（1）在与犯罪嫌疑人会见过程中，详细询问犯罪嫌疑人，让其回忆侦查人员在讯问过程中涉及商业秘密信息的内容。例如，获取的是哪些重要信息，载体是图纸信息还是文件，如果是工艺信息是组成配方还是流程等。通过犯罪嫌疑人回忆，可以初步、粗略地确定商业秘密不为公众所知悉鉴定所涉及的领域和范围。

（2）辩护人需要对侦查人员进行过的勘验、搜查、扣押的材料，例如扣押清单等详细研究和复盘，确定侦查机关已经获得的证据情况，并与犯罪嫌疑人核对，以便确定同一性鉴定中使用的检材。

（3）虽然侦查过程中律师没有阅卷权，但是律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的罪名、已查明的主要事实、羁押情况等。如前所述，侦查机关也必须告之鉴定意见存在这一事实，虽然一般不会给律师阅看鉴定意见的全部内容，可是律师依然可以要求了解鉴定意见书的结论部分内容或者要求了解鉴定意见书的初步结论。

通过上述的过程可以基本拼出侦查阶段的鉴定意见基本情况。后续即以这个基本情况为基础进行工作。

2.确定针对鉴定意见书的可能存在的问题瑕疵准备异议和申请

在上述的基础工作完成的基础上，进行以下工作内容：

（1）对不为公众所知悉的问题整理。重点是普遍知晓或者容易获得两个原理的应用，例如是否涉及使用公开、是否行业内有实例公开、该信息无需一定代价即可获得等。

（2）对同一性鉴定的问题整理，包括检材来源问题、与商业秘密信息不构成相同或者实质相同等。

（3）在（1）和（2）基础上提出补充鉴定和重新鉴定申请。无论是补充鉴定还是重新鉴定必须要有充足的理由。

3.侦查阶段鉴定意见的对抗

侦查阶段对鉴定意见的对抗集中表现在两个环节。

（1）侦查机关将用作证据的鉴定意见告知当事人后，当事人可以提出补充鉴定和重新鉴定的申请。犯罪嫌疑人或者辩护人根据对鉴定意见的综合和指出鉴定意见的瑕疵问题，正式向侦查机关提出补充鉴定和重新鉴定的申请。而一旦补充鉴定或者重新鉴定启动，按照鉴定理论和要求，前面参加过鉴定的鉴定机构或者鉴定人都必须回避。第三方鉴定机构和鉴定人可能做出和前述鉴定意见结论不同的意见。

（2）在案件侦查终结前，辩护律师提出要求，侦查机关应当听取辩护意见，并记录在案。书面意见应当附卷。这个阶段的听取辩护意见并不是必须程序，而是要靠辩护人主动申请才能启动的程序。

一旦有机会，辩护律师应该将上述过程中的针对鉴定意见的瑕疵和启动补充鉴定和重新鉴定理由以口头和书面两种形式同时传递给侦查机关。这样做的好处是：

（1）以全副武装据理力争的态势可以得到案件各方重视；

（2）可能争取得到侦查机关根据辩护意见重新审查鉴定意见的机会，从而可能影响最终结论；

（3）即便不能影响案件审查终结结论，也为后续的检察机关在审查起诉阶段对鉴定意见书的审查提供了理由。

（五）侦查阶段对来自当事人针对鉴定意见的异议和意见的审查和处理

侦查阶段可能会受到来自于犯罪嫌疑人或者辩护人的针对鉴定意见的异议和补充鉴定或重新鉴定的申请。

请注意，在这个环节中，由于当事人不能阅卷，因此当事人对鉴定意见的异议或者补充鉴定、重新鉴定的申请理由可能和鉴定意见实际情况有不同之处。虽然如此，但是侦查机关依然要予以重视，对鉴定意见和补充、重新鉴定的理由以及鉴定意见一起合并进行审查。侦查机关可将上述的材料以及侦查机关内部审核鉴定意见发现的问题一并提交做出鉴定意见的鉴定机构，并要求予以回复。侦查机关应该根据回复的情况进行全面评估，确定对鉴定意见处理以及侦查流程的走向。

（六）侦查终结的条件和后续处理

侦查部门对商业秘密案件审查终结，必须达到以下条件，即：

1.案件事实清楚。

2.证据确实、充分。

3.犯罪性质和罪名认定正确。

4.法律手续完备。

5.依法应当追究刑事责任。

侦查阶段的不为公众所知悉鉴定和同一性鉴定，即与上述条件中的1、2两项直接相关，如果鉴定意见不可靠或者有问题，将直接导致无法达到审查终结的条件，从而不能审查终结。

案件侦查终结的处理结果有两种，即移送审查起诉或者撤销案件。

五、商业秘密刑事诉讼阶段三：审查起诉阶段的鉴定意见审查和对抗

审查起诉是公诉机关为确定是否提出公诉而对侦查机关确认的犯罪事实和证据等进行审查核实并做出处理决定的诉讼活动。商业秘密案件审查起诉就是检察院对公安机关确认的犯罪事实进行审查核实做出处理决定的活动。

（一）审查起诉的审查内容

检察院的审查内容主要包括以下五个方面：

1.犯罪事实、情节是否清楚、证据是否确实、充分；犯罪性质和认定是否正确；

2.有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；

3.是否属于不应追究刑事责任的人；

4.有无附带民事诉讼；

5.侦查活动是否合法。

上述的审查内容中的第1条，集中在事实、证据和性质三个方面，均可以直接或者间接在鉴定意见中得到反应，因此与鉴定意见联系最紧密。可见鉴定意见是必然审查的一项内容。

（二）审查起诉后的起诉和不起诉的决定

检察院对案件审查之后，依法做出起诉或者不起诉的决定。

1.起诉决定

人民检察院对符合公诉的案件进行起诉。提出起诉决定的条件包括：

（1）犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，这其中包括定罪、量刑的事实查清

（2）证据确实、充分

（3）依法应当追究刑事责任。

因此，对商业秘密案件来说，如果检察院提起公诉，起码从检察院角度上说，达到了起诉条件。具体地说，案件符合侵犯商业秘密罪的主、客观构成要件，违法阻却事由和责任阻却事由均已查清，犯罪形态、罪数、是否涉及共同犯罪等均已查证属实，定罪事实确定。量刑中的法定情节、酌定情节均已考量，量刑的事实已经查清。此外，证据确实、充分是指的检察院提出的定罪量刑的事实都被证据所证明；定案的证据均已经程序查证属实；证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，可以排除合理怀疑由证据得出的结论。

由上述的起诉条件的分析可以看出，如果检察院采纳了侦查阶段的鉴定意见作为定案证据，该鉴定意见必须也达到了上述标准。即，从客观要件上说，不为公众所知悉鉴定意见可以证明商业秘密的秘密性存在，同一性鉴定可以推论证明侵犯商业秘密行为的存在。并且，这两个鉴定意见符合证据标准，即具有合法性、关联性和客观性。从检察院角度上说，鉴定意见具有证据资格和证明力。

2.不起诉决定

不起诉包括法定不起诉又称为绝对不起诉、酌定不起诉又称相对不起诉、存疑不起诉又称为证据不足不起诉和附条件不起诉四类。其中在商业秘密案件较多的是两类，是酌定不起诉和存疑不起诉。

（三）审查起诉阶段听取当事人意见的程序

本阶段法律设置了必经的一个程序，即在检察院审查案件过程中，必须讯问犯罪嫌疑人、听取辩护人或者其他当事人及其诉讼代理人的辩护意见，并记录在案。书面意见可以附卷。请注意，本阶段的程序与侦查阶段的听取当事人意见的被动程序不同，本阶段是法律规定的必经程序和主动程序。

（四）审查起诉阶段对鉴定意见的对抗

虽然侦查阶段也可以进行针对鉴定意见的对抗，但是相比之下，审查起诉阶段的对抗具有明显的特点，尤其表现在这个阶段辩护人有了阅卷权。通过阅卷权的行使，辩护人可以更加深入、完整地理解起诉阶段采用的鉴定意见的具体情况，因此可以争锋相对地提出更加合理、理由充分的异议、补充鉴定和重新鉴定的申请，更重要的是，可以据此提交单方鉴定进行鉴定意见。

（五）获取完整的鉴定意见书及签署承诺书

鉴定意见对抗的基础是知晓鉴定意见的全部情况。从检察院决定对案件审查起诉之日起，律师即可以阅卷。阅卷的方法包括查阅、复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等。阅卷的范围包括所有的案卷资料内容，包括起诉诉讼文书和证据材料在内的所有资料。

由于案件材料涉及商业秘密、办案信息、证据材料等内容，一般要求律师或者相关人员出具承诺书等加以保证不得违反规定泄露商业秘密和案件机密。

由上述规定可知，在审查起诉的开始阶段，辩护人可以得到鉴定意见书的全部内容。需要提醒以下两点：

（1）由于鉴定意见书并没有规定一定要附鉴定材料，而鉴定材料又可能并未包含在可复制的案卷资料中，而且鉴定材料又至关重要，因此建议辩护人一定要求检察院提供所有鉴定相关的材料，包括鉴定材料。

（2）签署承诺书或者保证书要扩大保密的主体范围，要将辩护人可能委托的实施鉴定的鉴定人或者当庭质证的有专门知识的人一并列入保密主体范围。

1.鉴定意见对抗的方法

在得到鉴定意见书和鉴定材料后，需要仔细阅读鉴定意见，分析在侦查阶段己方通过综合信息得到的鉴定意见与现在的正式的鉴定意见之间的异同。以审查正式中的鉴定意见书为基础，采用三个手段对抗鉴定意见：

（1）对鉴定意见书的异议。

根据阅卷的鉴定意见提出异议。异议可以与侦查阶段相同，也可以不同。

（2）对鉴定意见提出补充鉴定或者重新鉴定的申请

根据异议内容和法律要求，对鉴定意见提出补充鉴定和重新鉴定的申请。

（3）出具犯罪嫌疑人或者律所委托的鉴定意见

审查起诉阶段，可以由当事人委托鉴定机构和鉴定人出具鉴定意见书。当事人委托的私鉴定主要有二类。一类是完全与原鉴定的鉴定材料、鉴定事项一致但是结论不同的鉴定，实际是相当于对原鉴定的验证。第二类是反向鉴定。共同犯罪的多个犯罪嫌疑人或者辩护人可以提供多个不同角度的单方鉴定。

为了巩固单方鉴定的效果，有时候一个当事人会对同一鉴定事项进行两次以上的单方鉴定。这个方法需要特别关注：由于两个鉴定意见采用的鉴定方法、鉴定程序、鉴定分析等都不可能完全相同，必然会出现两个鉴定意见虽然结论相同但是内容互相打架的局面。其结果反而会损害鉴定意见结论的可信度。

2.鉴定意见对抗的时机

由于人民检察院审查起诉阶段法律规定必须讯问犯罪嫌疑人和听取辩护人意见，因此理论上上述的三种方式可以在讯问和听取意见阶段当面或者书面提出，也可以在审查起诉阶段随时向检察院提出。

（六）审查起诉阶段对检察院对鉴定意见和异议等材料的审查

根据审查起诉阶段检察院审查内容和达到起诉的条件分析可以知道，鉴定意见的审查是检察院工作的一个重点内容。审查的鉴定意见相关材料包括如下四种：

1.鉴定意见书和鉴定意见书的检材；

2.侦查阶段的来自于当事人对鉴定意见的异议，补充鉴定和重新鉴定的理由以及针对鉴定意见的辩护意见；

3.审查起诉阶段来自当事人对鉴定意见的异议，补充鉴定和重新鉴定的理由以及针对鉴定意见的辩护意见；

4.当事人提交的单方鉴定意见若干份。

检察院需要对上述的材料进行审核。由于鉴定意见涉及专业技术问题，检察院可以指派、聘请有专门知识的人进行审核，并由其出具审查意见，具体包括如下情形：

1.对定罪量刑有重大影响的；

2.与其他证据之间存在无法排除的矛盾的；

3.就同一专门性问题有两份或者两份以上的鉴定意见，且结论不一致的；

4.当事人、辩护人、诉讼代理人有异议的；

5.其他必要的情形。

很显然，商业秘密案件需要审查的材料符合上述的情形。有专门知识的人审查的方式有多种，例如，要求原鉴定机构对异议和申请补充鉴定和重新鉴定理由进行答复、召开鉴定机构参与的听证、审查公鉴定和私鉴定并分析之间矛盾等多种方式。检察院根据鉴定意见的审查意见和其他证据的审查意见决定后续处理。（待续）