来源于西知鉴知识产权，作者沈兵

一、目的和背景

研究商业秘密诉讼的鉴定意见在实体法上的作用比较多，讨论商业秘密诉讼程序，尤其是在刑事诉讼程序中的鉴定意见，以及鉴定意见的审查与对抗则比较少见。究其原因主要是刑事诉讼程序本身比较繁杂，鉴定意见又涉及技术事实的认定，又有商业秘密的保密限制等一系列特殊的要求，因此商业秘密刑事诉讼程序中的鉴定问题研究较少。但是个人认为商业秘密的刑事诉讼程序有独立价值，尤其是具有可能影响实体法实现的功能。因此本文着力研究商业秘密的鉴定意见在不同刑事诉讼阶段起到的程序作用和审查的角度，同时也研究在不同诉讼阶段程序上可提供的对鉴定意见的不同对抗方式，以期加深对商业秘密诉讼的理解和把握。

二、名词解释与限定

（一）商业秘密诉讼鉴定类型

商业秘密案件的鉴定一般包括两个步骤，即不为公众所知悉鉴定和同一性比对鉴定。本文讨论的商业秘密案件的鉴定是指技术鉴定。

（二）商业秘密的刑事诉讼

商业秘密刑事诉讼涉及鉴定的阶段一般有四个，即立案、侦查、起诉、审判等，涉及执行阶段的案件比较少。本文讨论仅限于刑事诉讼，不讨论民事和行政处罚或者诉讼过程，也不讨论刑事自诉案件。

（三）商业秘密鉴定意见的审查和对抗

本文中的商业秘密鉴定意见的审查是指的来自于公安、检察院的控方或者来源于因辩方异议等引起的对鉴定意见的审查。

商业秘密鉴定意见的对抗是指的犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人即辩方发起的对鉴定意见的全部或者部分否定的行为。商业秘密鉴定意见对抗的方式很多，包括对鉴定意见书的异议、现场勘验、有专门知识的人辅助质证、出具单方鉴定、补充鉴定和重新鉴定的申请和理由提出等多种方式。

（四）主要是针对鉴定意见审查和对抗的程序部分

本文对鉴定意见审查和对抗主要针对程序部分而非实体部分进行探讨。例如，在哪些阶段，哪些过程进行何种类型的审查和对抗的。至于实体部分的审查与对抗，请参阅作者的另一篇名为《商业秘密案件中的鉴定意见审查与质证》的文章。

（五）本文讨论的鉴定意见的审查和对抗主要法律依据

本文讨论的鉴定意见的审查和对抗的主要法律依据是刑诉法司法解释第九十七条、第九十八条，即：

第九十七条 对鉴定意见应当着重审查以下内容：

（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；

（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；

（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠；

（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名；

（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；

（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；

（七）鉴定意见是否明确；

（八）鉴定意见与案件事实有无关联；

（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释；

（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。

第九十八条 鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；

（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；

（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

（五）鉴定程序违反规定的；

（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；

（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；

（八）鉴定意见与案件事实没有关联的；

（九）违反有关规定的其他情形。

三、商业秘密刑事诉讼阶段一：立案阶段的鉴定意见审查和对抗

商业秘密刑事案件的立案是刑事案件启动的必经阶段。不为公众所知悉鉴定一般是由受害人，或者代理人委托的单方鉴定作为报案材料之一提供，用以证明该信息具有秘密性。在此阶段，由于犯罪嫌疑人尚不知晓立案工作，因此一般没有针对鉴定意见的对抗。

立案阶段包括与鉴定相关的程序内容如下：

（一） 立案管辖

商业秘密案件立案管辖归属于公安。具体地说，根据内部分工，商业秘密案件属于公安系统中的食品药品犯罪侦查部门管辖。

（二） 立案的条件

公诉立案的条件为两条，即有犯罪事实存在和需要追究刑事责任。

（三） 根据立案条件商业秘密案件需要准备的报案材料

绝大多数的商业秘密案件来源于受害人报案或者控告。根据立案的条件，商业秘密案件中当事人需要准备的材料主要包括如下内容：

1.有犯罪事实存在的证据，包括证明商业秘密存在的证据和侵权行为存在的证据

前者包括成立三要件，即：（1）商业秘密不为公众所知悉；（2）具有商业价值；（3）采取了保密措施。后者包括犯罪嫌疑人采用不正当手段获取、使用、披露、允许他人使用的证据。

2.达到商业秘密刑事案件立案追诉标准的证据

例如，给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的证据。

3.其他材料

上述第1项，商业秘密不为公众所知悉的证据，一般采用的是鉴定。鉴定完成后提供的材料即为不为公众所知悉鉴定意见书。

需要引起注意的是，由于商业秘密行为具有隐蔽性，有时候第2项，即犯罪事实存在的证据难以提供。有时候报案人也会提供商业秘密同一性鉴定作为补充证据。

（四）报案提供的鉴定意见书的性质

由于尚未立案，一般来说报案提供的鉴定是受害人或者是受害人的律师委托的单方鉴定，这种单方委托的鉴定又称为私鉴定。

需要提醒的是本阶段也可以由公安委托鉴定。由于在收到控告报案之后和正式立案之前公安还有一个调查核实的环节，因此理论上虽然没有立案但是公安依然可以委托鉴定。如果报案阶段的鉴定是公安委托的则可称为公鉴定。（待续）