来源于西知鉴知识产权，作者沈兵

保密措施是商业秘密成立的三要件之一。因此在商业秘密民事案件中，对权利方保密措施的查明与认定也是商业秘密审判的基础工作之一。（2020）最高法知民终538号判决书中对权利人保密措施的认定提出了新的观点，在商业秘密实务界引起了不小的争议。本文对相关的观点和争议进行梳理，并提出自己的看法。

一、案件要点梳理

本案涉及最高人民法院对上诉人思克公司因与被上诉人济南兰光公司侵害技术秘密纠纷一案的二审判决，参见（2020）最高法知民终538号。

（一）思克公司主张的商业秘密的载体和具体商业秘密信息

商业秘密的载体是思克公司研发的GTR-7001气体透过率测试仪。

该测试仪涉及的商业秘密信息（秘密点）6个，分别是：（1）智能模式测试；（2）储气罐储气保压，储气罐直连测试腔；（3）电磁阀控制气动阀，电辅生热抗温度波动技术；（4）储气罐扩容检测技术；（5）金属管塑料管混合使用，90度金属弯管工艺；（6）真空泵自动启停控制技术。

（二）思克公司对商业秘密的载体采取的保密措施（部分）

思克公司（作为供方）与案外人罗欣公司（作为需方）签订《设备购销合同》。该合同第七条“知识产权及其他”部分载明：“除非另有约定，供方向需方提供本合同项下产品并不视为该产品所含有的供方拥有或控制的任何知识产权的转让。”该合同第十四条“其他”部分载明：“自需方签收供方货物之日起（包括但不仅限于试用期内），需方有义务确保供方货物的技术机密信息安全，所有技术机密信息不得提供给任何第三方（包括但不仅限于供方的同业竞争者），违约须承担供方不低于标的总价的50%经济赔偿及连带法律责任，技术机密信息包括：产品图片、部件图片、部件材质、部件型号、软件图片、软件试验模式、软件操作、液晶显示、说明书、装箱单等供方提供的所有产品及资料。”

（三）思克公司在二审中的自认

二审庭审中，思克公司发表意见称，对于GTR-7001气体透过率测试仪所包含的6个涉案技术秘密点，通过拆解该设备，可直接观察到秘密点2、3、4、5，秘密点1和6虽涉及软件，但对于本领域技术人员来说，根据仪器内部结构，“软硬件结合观察”，对秘密点1和6的技术信息“通过常理是可以知道的”。

（四）思克公司认为的侵权行为包括非法获取和非法使用

2017年9月4日，思克公司获知，兰光公司通过恶意发起的诉讼，利用诉讼保全程序实现其非法获取思克公司技术秘密的非法目的（指的是兰光公司在济南市中院控告思克公司侵犯其专利权，因此在法庭的证据保全程序中，对涉案证据GTR-7001气体透过率测试仪通过拍照等手段进行了证据保全固定，以及技术拆解工作）。2019年初，兰光公司已经在市场上公开推出包含与思克公司技术相同的智能模式检测仪器。

二、法院对思克公司对商业秘密的载体采取的保密措施的认定

最高院二审对思克公司测试仪的的部分保密措施认定如下：

“本案中，涉案技术秘密的载体为GTR-7001气体透过率测试仪，因该产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离思克公司的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。商业秘密民事案件若干规定第十四条第一款、第二款规定，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。鉴于涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，故思克公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。根据本院查明的事实，思克公司亦认可，通过拆解GTR-7001气体透过率测试仪，可直接观察到秘密点2、3、4、5，同时，本领域技术人员“通过常理”可知晓秘密点1和6，故涉案技术秘密不属于上述第一种情形。（下略）“因此法庭未认定权利人对产品采取了保密措施。

上述的二审法院的裁判书中认定的理由是，由于所述的测试仪为市场流通产品，故权利人对产品所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。法院这段认定的实质是要求权利人对商业秘密载体设置的保密措施能够对抗不特定第三人进行反向工程获取商业秘密。

三、张泽吾、胡佳佳对本案的观点的不同看法。

张泽吾、胡佳佳所撰写的《反向工程与相应保密措施的界定——以“思克公司诉兰光公司侵害技术秘密纠纷案”为例》（参见：知产力微信公开号2022-03-23 ）对此观点提出了反对意见。

该文认为，商业秘密诉讼中，反向工程属于行为合法性的抗辩，而相应保密措施属于权利构成抗辩。“在界定相应保密措施是否符合法律规定时，我们应该从权利构成要件的角度去分析，而不是从行为合法性的角度去分析权利是否存在。反向工程与未采取相应保密措施属于不同层面的抗辩理由，两者不能混为一谈，故本案二审法院将对外保密措施的界定标准提高到对抗反向工程之标准系逻辑错误，混淆了权利基础和行为定性的问题。”

该文在“相应保密措施之界定标准”一节中进一步认为：对保密措施的认定不宜过于严苛，保密措施中的“可防”并不要求权利人采取万无一失的保密制度，也无须足以对抗反向工程。

四、对上述观点的补充

本人赞同张泽吾、胡佳佳一文中的对保密措施的认定不宜过于严苛，保密措施无须足以对抗反向工程这一观点。进一步，我认为，可以补充的理由如下：

（一） 从商业秘密保密措施的理论上看，保密措施并不要求能够完全可以实现阻止商业秘密的泄密情况发生

唐亚南主编的《侵犯商业秘密罪裁判规则》（北京：法律出版社，2021 P42）中认为：判断商业秘密的权利人是否采取了保密措施，应当采用主客观相结合的判断标准。即权利人主观上应当具有为了防止商业秘密泄露或者被他人窃取的主观意识，客观上应当通过采取系列保密措施为保密相对人增设保密义务、对外彰显和宣告其对商业秘密的所有权或使用权。客观要件要符合有效性、可识别性、适当性三个原则。有效性是指的第三人难以通过正当或者合法的方式获得商业秘密。商业秘密保密措施的理论一般也认为，保密措施的设置是使得涉嫌侵权人难以通过正当方式获得商业秘密，即为涉嫌侵权人增加了获取难度，但是并不完全达到可以阻止涉嫌侵权人非法获得的程度。而如果将进入市场的产品的商业秘密的保密措施提高到能对抗反向工程的地步，由于反向工程的烈度、程度均无法预计，极端情况下例如在不惜一切代价的基础上只要此产品含有商业秘密信息，绝大部分均可以由反向工程逆推出相关信息。一旦将要求保密措施提高到可以对抗反向工程的地步，无疑将逼迫权利人使用一切手段对产品中含有的商业秘密进行保护，从而极大地增加了权利人的成本与负担。这也与商业秘密法律中应采用的合理的保密措施不相适应。

（二） 商业秘密的保密措施应该与秘密性的要求有一定的关联性

虽然商业秘密的保密措施与秘密性都属于独立的成立要件，但由于秘密性是商业秘密的根本属性，保密措施的目的也是维持权利人的秘密性，因此秘密性与保密措施天然具有关联性的。具体地说，凡是不能被认定为保密措施的，其结果必然是可能导致秘密性的丧失。因此可以从是否导致秘密性成立和抗辩角度对保密措施进行考察。从秘密性的法律定义和要求上看，并没有要求可以对抗反向工程。即从法理上认为，从公开销售商业秘密的载体上通过反向工程获得的商业秘密信息，不能破坏秘密性。既然反向工程都不能破坏商业秘密的核心属性秘密性，要求维持秘密性存在而设置的保密措施能对抗反向工程则是强人所难之举。因此按照法解释中的“举重以明轻“的理论，保密措施是不能对抗反向工程的。

（三） 反向工程是实施抗辩而非理论之辩

商业秘密的理论上一般都认为，反向工程与独立研发的抗辩是实施之辩。即，必须有反向工程确切实施的具体事实才能进行辩护。因此在进行反向工程辩护的时候，往往需要提供反向工程的合法来源、实施时间、过程、结论、实施的人员情况以及实施中使用的工具和方法等具体的实施证据。总之，反向工程抗辩必须是已经实际实施反向工程才能提起抗辩，而不能是仅凭理论上推测即可以进行的抗辩。因此，本案中法院认定的商业秘密中的保密措施应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密是对反向工程在商业秘密中抗辩作用的一种误解。因为如果商业秘密中的保密措施可以对抗反向工程，也是对已经实施的反向工程的对抗而不能是想象中的反向工程的对抗。

因此，基于张泽吾、胡佳佳在《反向工程与相应保密措施的界定——以“思克公司诉兰光公司侵害技术秘密纠纷案”为例》一文中的论证，以及上述的三项补充理由，我认为，最高院在本案认定过程中的“商业秘密的保密措施应该能对抗不特定第三人通过反向工程获取商业秘密“这个观点是值得商榷的。

五、商业秘密的保密措施应能对抗不特定第三人通过使用公开获取商业秘密

虽然本人不同意最高院在本案认定中的观点，但我以为，如果将上述的观点修改为“商业秘密的保密措施应该能对抗不特定第三人通过使用公开获取商业秘密“则可以成立。关于使用公开的具体解释和理由如下：

（一） 商业秘密使用公开的定义

根据法释〔2020〕7号《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二条“ 具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉该信息“ 第四款，即“仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的”。

上述的规定即为商业秘密使用公开定义。由其定义可以知道，商业秘密的使用公开是对商业秘密中的秘密性成立的抗辩。一旦使用公开被认定，则秘密性不存在，商业秘密也因缺乏秘密性而不存在。

（二） 商业秘密的保密措施应能对抗不特定第三人通过使用公开获取商业秘密的理由

1.从商业秘密的抗辩理由角度上的理解

与反向工程是对商业秘密权利行使的抗辩不同，使用公开与保密措施均属于商业秘密成立要件的认定理由，因此不存在谁先谁后的问题，与张泽吾、胡佳佳一文中所认可的需要从权利构成理由上进行判断的要求一致。

2.从商业秘密保密措施与秘密性关系上理解

从保密措施与秘密性关系而言，使用公开即造成了秘密性的丧失，保密措施可以对抗使用公开也是达到了保持和维护秘密性的程度，体现了保密措施与秘密性之间的关联与一致。

3.从商业秘密抗辩的实施性上理解

从商业秘密抗辩的实施性而言，反向工程抗辩要求具体实施了反向工程才能进行抗辩，而使用公开则不要求具体实施了使用公开中的例如观察等行为，只要求理论上可以达到即可得到认定。

4.从保密措施能达到的程度上理解

商业秘密中的保密措施是指的合理的保密措施，是一个权利与公众利益的平衡。如果将保密措施设置到可以对抗第三人通过使用公开获取商业秘密的程度而不是提高到对抗反向工程的程度，既可以适度保障公众利益，也不会造成权利人过度的保密负担，符合了商业秘密的立法本意。

通过上述的四点理由，我认为商业秘密的保密措施应该能对抗不特定第三人通过使用公开获取商业秘密。

六、本文观点对该案结论的影响

经过对判决书的研究，笔者认为，即便笔者的观点成立，对本案的结论也无影响。其主要的原因是本案中，思克公司产品确实已经达到了使用公开的要求。理由如下：

（一） 符合使用公开的客体要求

商业秘密的使用公开的客体是指的“仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容“。本案中思克公司总结了产品中所含有的六个秘密点。思克公司在二审中的自认是：“通过拆解该设备，可直接观察到秘密点2、3、4、5，秘密点1和6虽涉及软件，但对于本领域技术人员来说，根据仪器内部结构，“软硬件结合观察”，对秘密点1和6的技术信息“通过常理是可以知道的”。

请注意，按照民诉法，一旦自认做出，其内容对原被告甚至法庭都具有约束力。因此虽然思克公司总结的秘密点1和6涉及软件，通常不属于使用公开的客体范围，但是因为思克公司的自认对法庭的约束力，法庭只能认为秘密点1-6均属于使用公开的客体范围。

（二） 符合通过观察上市产品即可直接获得的情况

根据判决书，思克公司认为的窃取行为发生是在兰光公司向济南市中院诉告思克公司侵犯其专利权的时候，对涉案证据GTR-7001气体透过率测试仪通过拍照拆解等手段进行的证据保全固定的过程中获得。根据判决书，拆卸过程似乎并未使用特殊的工具采用特殊的方法，可以观察到的结构中也没有物理或者电子的加密手段。可以认为拆卸过程比较简单，因此其商业秘密信息容易获得。

由上述的（一）、（二）点可见，通过拆卸思克公司的商业秘密的载体确实可以认定使用公开。

（三） 由于可以对思克公司的载体使用公开的认定，按照本文观点即可以认定思克公司在载体上未达到保密措施的要求

通过对产品使用公开的认定从而可以认定未采取对权利人产品的保密措施，这点与本案的判决书中结论是一致的。因此本文虽然与法院判决认定的观点有不一致之处，但是结论是一样的。因此本文的观点对本案的结论没有影响。

总结

本文从最高院的一则商业秘密判例中法院对保密措施应该能对抗第三人通过反向工程获取商业秘密信息的观点出发，在张泽吾、胡佳佳文章的反对上述观点基础上进一步补充了反对理由，并且提出了应该认可保密措施可以对抗使用公开的观点与理由。