（续上文）

（二）主观上反映保密意愿，客观上能被识别

保密措施必须是有意识的、主动的、能被识别的，被动产生的保密义务并不能被认定为合理的保密措施。正如最高人民法院在恒立公司清算组与国贸公司等侵害商业经营秘密纠纷一案中所言：商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，因此权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，而且还应当实施了客观的保密措施。同样在蓝星商社等与旺茂公司侵害技术秘密纠纷案中，最高人民法院否定将公司法对公司高管赋予的保密义务作为保密措施的主张，理由就在于该法定义务并不能完全体现商业秘密的权利人对其主张商业秘密所保护的信息采取保密措施的主观意愿和积极态度。

可识别性表现为相对人知晓特定信息存在保密措施，或者说相对人知晓保密措施对应特定信息。在玉联公司与科联公司侵害商业秘密纠纷【案号：（2017）最高法民申2964号】中，最高人民法院认为符合法律规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，且在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。在该案中，最高人民法院指出玉联公司的《关于保密工作的几项规定》等文件仅原则性要求所有员工保守企业销售、经营、生产技术秘密，不得利用所掌握的技术秘密进行竞业经营，上述规定无法让该规定针对的对象即所有员工作知悉玉联公司作为商业秘密保护的信息范围即保密客体，仅此不属于切实可行的防止技术秘密泄露的措施，在现实中不能起到保密的效果，不符合保密措施的相关规定。

但同时，法律并不要求保密措施精确地指向具体某个或某些商业秘密，基于权利人非专业判断与法院专业判断的偏差，实践中允许保密措施指向的信息范围大于实际可获得反不正当竞争法保护的商业秘密。如在明兴达公司与量子公司侵害商业秘密纠纷一案【（2017）最高法民申1650号】中，最高人民法院指出：因权利人最初采取保密措施时通常是根据自己的理解确定涉密信息范围，其中可能包含公知信息。因此采取保密措施时，商业秘密权利人所针对的涉密信息只要具备相对明确和具体的内容和范围即可，并不要求该涉密信息的内容和范围与发生争议后经过案件审理最终确定的秘密点完全相同。

（三）应使他人通过正当方式难以获得

保密性要件中的“合理性”并不要求权利人采取万无一失的保密制度，只要能阻止他人通过合法正当的方式获取相关商业秘密即可。如最高人民法院在三乐公司与徐某凯、会凯公司侵害商业秘密纠纷案中所言：“保密措施是权利人对特定经营信息和技术信息采取的防止泄密的合理措施，与商业秘密的性质适当、价值相当即属于‘合理’。”

是否足以防止他人通过正当方式获取，需要综合考虑商业秘密的性质、载体、价值等因素。举例来说，如果权利人仅与其在职员工约定了保密义务，却没有对员工离职时交还或销毁商业秘密载体、离职后继续承担保密义务作相关约定，则其保密措施显然不能防止因员工离职而带来的泄露问题，难谓合理正当。又比如说，权利人以其存放于工厂的产品工艺流程作为商业秘密，但仅对内部员工制定了保密制度，没有对参观该工厂的外来人员提出保密要求，则其保密制度显然不能阻止外来人员接触并泄露该商业秘密，难以被认定为采取了合理的保密措施。

轰动一时的”香兰素案”中，权利人嘉兴公司采取的保密措施对其他公司而言具有重要的借鉴意义。该公司自2003年起便先后制定了文件控制程序、记录控制程序、管理手册、设备/设施管理程序等文件，对文件进行分类、专人管理，并限制公司人员对涉密文件的接触、定期对公司人员进行培训；后又制定了《档案与信息化管理安全保密制度》，与员工签署载明商业秘密范围和保密义务的保密协议；在与欣晨公司合作的过程中，不仅与欣晨公司在《技术开发合同》等文件中约定了保密条款，还要求欣晨公司的法定代表人和主要技术人员向其出具含有保密条款的《承诺和保证书》。通过前述系统的保密措施，嘉兴公司的商业秘密直至直至今日仍未被公开，得到了最高人民法院的充分肯定。

四、公司保密措施之合理化建议

（一）常见的保密措施

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款和《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条列举了若干保密措施，如下：

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款：具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：

（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；

（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；

（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；

（五）签订保密协议；

（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；

（七）确保信息秘密的其他合理措施。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条　具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：

（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；

（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

（七）采取其他合理保密措施的。

（二）保密措施的合理化建议

结合前文对法律相关规定及最高人民法院典型案例的分析，我们建议公司参照司法解释列举的措施，根据自身商业秘密的具体情况，从人事管理、文件管理、商务往来、商业秘密生成及应用、产品生产及流通方面构建系统、立体的保密制度，综合采取法律手段、技术手段控制商业秘密的接触和流通范围，并注意就保密措施的制定和实施情况保留记录，避免涉诉时举证不能。其中尤其需要注意以下几个方面：

第一，保密协议或保密条款应当明确涉密信息的范围及员工应负的保密义务。由最高人民法院的案例可知，无论形式如何，如果保密协议或保密条款仅对员工保密义务作原则性约定，如仅约定“员工应对公司的商业秘密承担保密义务”，则该约定不能被认定为合理的保密措施。

第二，保密制度相关文件的交付及保密相关培训应当注意保留记录。实践中不乏权利人向法院主张其通过公司管理制度或员工培训而对员工提出了保密要求，但却因提交的证据不能反映形成时间、不能证明与被诉侵权人直接相关而得不到法院的支持。基于此，我们建议公司制定文件领取名单表并要求员工领取保密制度相关文件时签名；举办员工培训时制作含有会议概要、与会人员的签到表，要求员工签名等。

第三，员工入职及离职时进行保密性审查。员工入职时应当审查其与前单位是否存在保密协议和竞业限制协议，是否接触并掌握前单位的商业秘密，对于存在接触前单位商业秘密可能性的员工作出不得利用该商业秘密从事现有工作的要求，避免侵犯他人的商业秘密；员工离职时应要求其交还涉及公司商业秘密的载体原件及复制件，根据其职位涉密情况与员工签署保密协议和竞业限制协议等。

第四，公开销售的产品载有技术秘密时应当采取防止相关人员通过拆解、测量、反向工程而获悉的防护措施。为防止购买者依据对产品享有的物权而自由处分产品时获悉相关技术秘密，权利人应尽可能限定购买者范围，并与每个购买者约定不得拆解产品、禁止反向工程、不得转让或丢弃产品等保密义务；在不能限定购买者的情况下，应对产品采取一体化结构、拆解将破坏技术秘密的物理保护措施及其他防拆解、防观测的技术措施。

第五，将核心商业秘密的保密义务主体范围扩大至客户的涉密员工。不少公司在与客户签署的保密协议中都会约定客户的员工也对其商业秘密负有保密义务，严格来说，公司之间签署的协议对员工并不具有直接约束力，因此并不能事前防止客户员工泄露公司的商业秘密。为避免重要商业秘密被客户员工泄露而不可逆地丧失秘密性，我们建议公司在披露重要商业秘密给客户时，要求客户限制其员工对该商业秘密的接触，并要求具有接触可能性的员工出具保密承诺。

第六，共有商业秘密权利人均应对商业秘密采取保密措施。实践中不乏多个公司共有商业秘密的情况，并且存在认为共有商业秘密权利人可以共用一套保密措施的错误认识。最高人民法院的案例表明共有商业秘密权利人均应采取合理的保密措施，如果某个共有人未采取保密措施将导致该共有商业秘密缺乏保密性。

五、结语

商业秘密是通过权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，具有易扩散、易转移以及一经公开永久丧失等特点，保密措施是保持、维护商业秘密秘密性的手段，也是诉讼中权利人得以主张商业秘密法律保护的前提。如果权利人自己都怠于保护自己的商业秘密，则法律更无对其予以救济的必要，因此每个企业均应重视商业秘密保密制度的制定和执行，至少应使其商业秘密难以被他人以正当方式获取。