来源于西知鉴知识产权，作者沈兵

一、背景

在商业秘密诉讼中，常见的鉴定类型是不为公众所知悉性鉴定和同一性鉴定。商业秘密信息包括技术信息、经营信息等商业信息，其中尤以经营性信息中的客户信息为最常见。客户信息是否可以或者无需鉴定即便在知识产权鉴定界也存在较大的争议。本文通过分析客户信息的定义、含义，范围等内容，从鉴定的理论角度探讨客户信息可否可以或者需要进行鉴定。

二、客户信息定义和解释

法释〔2020〕7号《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第三款，“客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息”。上述的定义是采用的列举法，可以分为两个部分，前一部分是基础信息，包括客户的名称、地址、联系方式；后一部分是深度信息，包括交易习惯、意向、内容。特别需要注意的是，形式上基础信息和深度信息之间是逻辑与的关系，即基础信息和深度信息必须同时存在才能形成完整的客户信息。但是在逻辑上，基础信息和深度信息是证明和被证明的关系，深度信息是证明基础信息存在的理由和根据。

法释〔2020〕7号文对客户信息的定义中，基础信息比较容易理解，实践中也容易把握。深度信息，未有细化的解释与说明。为此，我们以最高院2017-2021年对商业秘密客户信息的判例内容为例，分析交易习惯、意向、内容等具体构成情况。

三、最高院判例中对客户信息中的深度信息的具体示例和解释

笔者对2017-2021年五年间最高院商业秘密民事诉讼中涉及客户信息中的深度信息内容进行了检索和归纳如下：

1.案号（2017）最高法民申1092号判例中是指的“交易价格、营销策略”。

2.案号（2017）最高法民申1650号判例中是指的：“业务人员信息反馈表，其中包含有产品型号、交易习惯、交易意向等信息，并且其提供的业务人员信息反馈表及客户信息中联系方式、人员职务、某些人员后标注“调”“新”“已调走”等信息。

3.案号（2018）最高法民申1273号判例中是指的“需求产品品种、规格、数量、单价以及备注”。

4.案号（2018)最高法民申1102号判例中是指的“实际交易价格、具体设备参数，为实施而准备的合同”。

5.案号（2018）最高法民申4739号判例是指的“《委托生产（ODM）合作协议书》《战略合作协议》《XX软件定制合同书》”。

6.案号（2019）最高法民申2794号判例是指的“包含具体的联系人以及合作日期和金额的《客户信息》”

7.案号（2018）最高法民申4529号判例是指的“各公司就生产、销售、宣传过程中所收集、整理、发现、汇总的，具有识别性的特殊客户信息和合同、技术协议、保密协议、经营计划、客户资料明细、供应商明细、员工出差报告、员工工作日志、员工工作交接记录、客户管理模式、客户管理方法、工程进度表、电子邮件等，体现了其针对不同客户拟进行的项目管理运作信息等。”

由上述的对最高院判例中深度信息的梳理内容可以看出，所谓的深度信息，较为繁杂，并没有确定的公式。具体地说包括四个方面：（1）客户信息的获得途径和方法，例如收集、整理、发现、汇总客户信息的情况；（2）对客户的销售情况，例如销售合同、购买频次、技术合同、发票、品名、数量、价格、备注等；（3）客户维护和售后，例如对客户的拜访记录、去客户的差旅记录、对接人员调离记录、售后要求、来往邮件；（5）客户的管理信息，例如内部对客户定位、客户问题反馈、为客户订单而采取的加班、交接工作记录、工程进度等。上述的信息可以认为直接或者间接的与交易习惯、意向、内容等深度信息相关。

进一步，由客户信息中的深度信息可以发现，所有的内容均属于常识或者行业惯例，非行业人员对此内容的理解完全没有困难.因此可以认为，对客户信息中的深度信息理解并不需要专业知识或者专业能力。

再进一步，由于客户的名称、地址、联系方式等基础信息也符合上述的结论。因此可以认为，客户信息包括的基础信息和深度信息的理解和认识都属于常识性问题，无需特殊的专业知识和能力。

四、从司法鉴定的理论上说，客户信息不属于专门性问题

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条即对司法鉴定进行了定义，原文为“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”因此司法鉴定必须是诉讼中涉及的专门性问题。

陈光中教授认为，所谓专门性问题是案件证明对象中侦查、检察、审判人员不能直接作出肯定或否定回答的常识性问题或一般法律性问题（陈光中：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》，中国法制出版社2004.1，第277页）。大成律所的许炜律师在《刑事诉讼中专门性问题的异化与控制》一文中认为，专门性问题是刑事诉讼中审判人员无法认定，需要由鉴定人以其专门知识进行鉴别、判断后提出鉴定意见，与定罪量刑有关的非常识性事实问题（来源：http://criminallaw.dachenglaw.com/results/510.html）。上述的两种不同角度的解释虽然是从刑事出发，但是都有一个共性认识，即司法、审判人员无法确定的非常识性的问题才属于专门性问题。那么什么属于司法审判人员无法确定的非常识性问题呢？虽然法律法规没有明确规定，但是从刑事和民事对免证事实的规定上可以看出端倪。

法释〔2019〕19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“下列事实，当事人无须举证证明”的第四款规定“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零一条中规定了不必提出证据进行证明的六种情况，第一款就是“为一般人共同知晓的常识性事实”；第三款，“法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实”。无需证明的原因是司法、审判人员可以自己通过事实和法律推定进行证明。

从上述的民事和刑事法律法规对免证事实的规定可以看出，两类事实是提供证据的当事人无需证明的事实：一类是日常生活经验的事实，一类是法律法规的内容和适用。请注意，这属于司法证明中的事实推定或者法律推定。从司法证明的原理上说，另一方可以提供反证来推翻鉴定。因此实质上，推定是一种举证责任的转移。

从上述的专门性问题的定义和免证事实的规定考察客户信息，可以了解到：（1）无论是基础信息还是深度信息，其内容本身是可以为公众理解的，通过日常的生活经验就可以确定的，因此属于司法和审判人员可以进行的事实推定判断。（2）这些客户信息是否具有不为公众所知悉性也是从事法律工作的司法人员、裁判人员可以根据法律规定推定的。因此客户信息不属于鉴定中的专门性问题。

五、从鉴定人角度上说，鉴定人不具有客户信息相关的专门知识

从证据法角度上说，鉴定意见属于意见证据，即属于鉴定人运用科学技术或者专门性知识对专门性问题进行的判断，因此鉴定人是否具有专门性知识成为关键性因素，也是鉴定意见是否成立的核心因素。因为如果鉴定人不具有鉴定对象的专门性知识，其鉴定意见也失去了基础。

鉴定人是否可以拥有对客户信息的专门性知识呢？不能。客户信息的内容通过日常经验即可以了解，非公知性的判定按照法律规定即可进行判断，无需科学技术例如检测检验，因此鉴定人不可能在客户信息领域拥有更多的专门性知识。

可以设想一下，一个鉴定人是否拥有比司法、审判人员更多的对名称、地址、联系方式的知识？鉴定人是否拥有比审判人员更深的对深度信息中的客户销售情况的知识？两者的答案也是否定的。

因此鉴定人因并不具有对客户信息的专门性知识，从而不能作为适格的鉴定人。

六、从鉴定的程序上说，客户信息无需鉴定

商业秘密的非公知性鉴定的基础是检索和比对检索结果。

基础信息包括客户的名称、地址、联系方式等信息。如果进行检索，在现代的互联网海量信息时代，几乎所有的上述信息，均可以被检索到，也就意味着所有基础信息都大概率属于公开信息。

深度信息包括客户的交易习惯、意向、内容。如果以最高院判决为例，又指的是售前信息、销售信息、客户维护信息、客户管理、售后信息。这样的内容具有非常大的独特性，如果进行检索比对，检索比对的结果大概率是没有的。因此可以得出结论，深度信息大概率属于非公知性信息。

显然，采用现有的鉴定机构的鉴定程序对客户信息的两个部分进行判断，大概率会得出了截然相反的结论。请问哪一个是真哪个为假？如何调整这两个结论对客户信息鉴定为具有非公知性或者具有公知性这样的结论？

商业秘密客户信息的同一性认定比对的是基础信息而不比对深度信息。涉嫌侵权人只要使用了基础信息中的客户名称、地址、联系方式等司法审判人员非常容易即可确定，又何劳鉴定机构多此一举进行鉴定呢？

结论：

从商业秘密客户信息的定义以及客户信息的具体内容分析可以看出，客户信息是属于日常生活经验的信息。客户信息是否具有不为公众所知悉性也可以由司法、审判人员通过法律进行推定。由此，客户信息不属于鉴定理论中的专门性问题，不属于鉴定人具备的专门性知识，不适用于鉴定过程中的检索和比对。为此客户信息不能也无需进行鉴定。

附件：

一、最高院对客户信息不为公众所知悉认定的规则 

笔者选取了最高院2007-2021年对商业秘密客户信息的判例为例，说明最高院的部分判定规则。

1.仅仅提供基础信息不构成不为公众所知悉性。

（2020）最高法知民终1099号和（2018）最高法民申1713号两个判例均认为，仅仅罗列了客户信息中的基础信息，即客户的名称、地址、联系方式，而未提供深度信息，因此不被认可具有秘密性。

2.需要结合所处行业等情况个案判断

（2019）最高法民申2794号判例中认为“客户信息是否区别于与公众知晓的信息，应当基于所涉行业的特性、当事人的关系、诉争客户信息的利用情况进行个案判断”。

3.审查标准是本领域相关人员是否普遍知晓和容易获得

（2019）最高法民再268号一案中的对客户信息的审查意见是“（是否）反映某客户的交易习惯、意向及区别于一般交易记录的其他内容”，是对普遍知晓的审查。（2017）最高法民申1092号一案中客户信息认定部分的“（权利人）从大量普通民事主体信息中筛选、分离出具有交易机会的少量客户，需要花费时间、资金与劳动，尤其是汇集众多客户的客户信息，需要更高的成本……”论述，又是从是否容易获得角度进行的审查认定。

二、最高院对客户信息同一性的认定规则

相对于不为公众所知悉认定的时候要考虑基础信息和深度信息两个部分个别认定，最高院对同一性认定的规则较为简单，即仅仅比对涉嫌侵权人是否使用了基础信息，而对是否使用了深度信息在所不论。基础信息的比对也应该首先比对的是客户名称，少数情况下比对到基础信息的其他内容，例如电话号码。