来源于西知鉴知识产权，作者沈兵
（续中篇）
六、商业秘密鉴定意见审查质证的基本策略
商业秘密鉴定意见质证的基本策略包括如下内容：
（一）质证之前的商业秘密鉴定意见的全面审查
所谓商业秘密鉴定意见的全面审查，是指质证人员在质证开始之前对商业秘密鉴定意见书、鉴定材料、鉴定意见书的载体、检索报告等的全面审查。审查与质证不是同步在法庭上进行，而是内部全面审查在前，法庭质证在后。商业秘密鉴定意见的全面审查是质证的基础。全面审查是发现问题的过程，法庭质证是揭示和公开问题的过程。
鉴定意见全面审查完毕后要制作鉴定意见审查清单。对审查中发现的问题逐一列明，并且要对清单中可能影响到商业秘密鉴定这一证据的证据资格和证明力大小进行标识，以便质证时候使用。
（二）法庭质证时要根据鉴定意见审查清单进行，质证需要抓大放小目标明确
不建议质证的时候采用胡子眉毛一把抓，对所有审查中的发现的问题逐一进行质证的策略。实践中，由于庭审时间限制、被质证人配合程度以及法官的场控等因素影响，建议根据鉴定意见审查清单的内容，对于明显的可能导致鉴定意见无效并且无法补救的无争议的问题，例如鉴定材料来源不明、鉴定人应回避而没有回避等事项优先质证、重点质证，越早的影响审判人员对鉴定意见的判断越有利于后续质证活动。对于一些摸棱两可的问题则可以抛出去一两个试测对方的庭审反应再决定相应策略。对于一些无关鉴定意见成败大局的例如文字脱漏等可以不进行质证。总之质证时候的策略是出最重的拳打击最柔软的部分，最好一招KO。
（三）质证完毕后尽早向法庭递交重点突出的质证意见
质证完毕后，参与质证的律师需要尽早写出重点突出的质证意见向法庭递交。虽然法庭有庭审记录，但是由于庭审过程过于冗长，庭审记录往往不能直接显示质证的重点内容。因此质证律师需要根据庭审情况和质证过程，写出重点突出的鉴定意见质证意见，方便法官理清质证的脉络，影响法官对后续的证据认证。
七、商业秘密鉴定意见审查质证的准备
笔者认为，商业秘密鉴定意见的有效质证可能直接动摇案件的证据属性，从而可能影响到撤诉、案件定性或者刑期长短发生改变，因此当事人需要特别关注并予以高度重视。民事诉讼上，当事人一旦收到鉴定意见感觉不利即开始对鉴定提出异议，要求鉴定人做出解释，并且着手准备质证。刑事上一旦例如羁押、逮捕、搜查等不寻常事件发生后立即委托律师对商业秘密鉴定具体内容进行了解，提前做好审查质证的准备。
审查质证准备需要确定质证的人员，其中三类人员必不可少。熟悉法律要求的律师、熟悉鉴定程序的鉴定专家和熟悉技术的行业专家。
审查质证的前期准备还包括收集完整的鉴定涉及的材料。包括鉴定意见书、意见书涉及的鉴定材料、鉴定材料的载体和检索报告。只有材料齐全的情况下才能完成对鉴定意见的全面深入审查。需要指出的是，与民事诉讼不同，我国的刑事诉讼尚未建立完整的证据开示制度。例如，在开庭前的律师阅卷和庭前证据交换过程中，是否允许查阅商业秘密鉴定意见书，是否提供鉴定检材，是否会提供商业秘密信息和侵权信息的载体等未有统一标准。检方和法院可能会以涉及商业秘密对上述的证据开示设置障碍。尤其是，即便对律师公开上述信息，也要求律师签署保密协议，不允许其对第三方，例如质证辅助人员、具有专门知识的人公开上述信息。这是当前中国司法的现状，如何平衡权利人对技术秘密的保密的需要与保障侵权人的诉权，还需要进一步讨论。
鉴定意见审查完成后需要制定适当的质证策略。质证人员需要与律师互相配合质证。特别需要提醒的是无论是民事还是刑事诉讼，鉴定意见的质证一般都是一次性的，错过了也就永远丧失了。
八、商业秘密鉴定质证参与人员的心态建议
对商业秘密鉴定的质证，首先需要提醒的是，其质证的质量和效果很大程度取决于鉴定人的配合程度。法律有规定鉴定人有参加质证的义务，但是法律并没有规定鉴定人有配合质证的义务。因此理论上，除了对鉴定人资质法律要求鉴定人必须说明以外，其他的一切问题鉴定人都可以以“与本项鉴定无关”或者“你的问题见鉴定意见书XX页XX行”回复，从而使质证成为空证。
（一）参与质证的人
参与质证的人，包括当事人、律师、具有专门知识的人（最好是其他机构的鉴定人）。质证人员需要克服一种“老师”对“学生”作业打分进行对错判断的心态。法庭上的举证和质证，其结果都很难在技术上或者法律上说服对方，而是通过双方的辩论说服进行认证活动的法官。这是质证的主要目的。因此质证人员的技术即便比鉴定人强百倍，如果不是用在关键地方，例如，揭示检材真实性有问题或者实质性相同中的实质性不存在，其质证都是没有效果的。
（二）被质证的鉴定人员
对被质证的鉴定人来说，一方面要理解质证是鉴定意见成为定案证据的必经程序，另一方面鉴定人可以通过质证的问题从而借此提升鉴定技术水平。鉴定人需要在技术事实的客观中立的原则下，沉着冷静应对质证。一般不应选择不合作的态度，因为这样容易让审判法官认为鉴定人能力欠缺，不敢或者不能进行技术上的对抗，降低其对鉴定意见的内心确认。但是也并不意味着鉴定人需要在庭审中一味对质证人员提问采用迁就的态度。例如，质证人员对鉴定人人格进行侮辱的时候，鉴定人可以向对方和法庭提出抗议。如果情况出现多次，鉴定人员可以申请中止质证。
（三）参与质证的律师
对参与质证的律师多说几句。可以理解作为律师必须为了当事人的利益寸土必争。但是部分律师表现欲过强或者急于在当事人面前表现自己，有时候在对自己并不熟悉的鉴定领域的鉴定专家和技术领域的技术专家采取各种挖坑刁难、诱导误导，甚至对鉴定人的人格进行肆意攻击的行为。这样的用力太猛其实对案件事实的调查于事无补，其结果很可能导致鉴定人的不配合质证，而且会让见多识广的法官即便没有当庭指责也会私下心存不满，反而会影响质证的效果。
总结
本文主要是对商业秘密鉴定中质证的理论、质证的主体、客体、质证审查的内容、质证的方法、质证的准备以及质证心态的讨论。讨论的重点是对鉴定意见审查质证内容所包含的三个方面即形式审查、程序审查和实体审查质证的探讨。本文最后认为，鉴定意见的质证不是质证人员与鉴定人之间的好勇斗气，而是通过与鉴定人的辩论揭示鉴定意见中的问题和缺陷，其目的是通过质证动摇法官对商业秘密鉴定这一证据的内心确信，从而维护当事人的权利。
（全文完）
附件一：
法释〔2019〕19号 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第三十六条 人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
（一）委托法院的名称；
（二）委托鉴定的内容、要求；
（三）鉴定材料；
（四）鉴定所依据的原理、方法；
（五）对鉴定过程的说明；
（六）鉴定意见；
（七）承诺书。
鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。
附件二：
法释〔2021〕1号 最高人民法院《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》
第九十七条 对鉴定意见应当着重审查以下内容：
（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；
（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；
（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠；
（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名；
（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；
（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；
（七）鉴定意见是否明确；
（八）鉴定意见与案件事实有无关联；
（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释；
（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。
第九十八条 鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；
（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；
（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；
（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；
（五）鉴定程序违反规定的；
（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；
（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；
（八）鉴定意见与案件事实没有关联的；
（九）违反有关规定的其他情形。
附件三：
法释〔2020〕7号最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》
第三条 权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。
第四条 具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：
（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。
附件四：
法释〔2020〕7号最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》
第十三条 被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。
人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：
（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；
（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；
（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；
（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；
（五）需要考虑的其他因素。