我国《著作权法实施条例》第4条第3款规定:“音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。”从该规定可以清楚地得出,音乐作品一般包括两种类型,即供演唱者演唱的歌曲作品和供演奏者用乐器演奏的乐曲作品。构成一件音乐作品,不是必须以具备歌词为前提条件。那么,具有歌词的歌曲音乐作品中,歌词和音乐作品究竟什么关系?在理论和实务中,并没有清晰的认识。
《牡丹之歌》系列案件中,法院均认为,《牡丹之歌》的词作者和谱曲者在主观上均知晓为电影《红牡丹》创作歌曲,客观上也各自进行了创作行为,创作的歌词部分和曲谱部分共同形成了《牡丹之歌》,《牡丹之歌》属于合作作品。其中的歌词部分和曲谱部分可以分别作为文字作品和音乐作品(即能够演奏的不带词的音乐作品)单独使用,因此,《牡丹之歌》是可分割使用的合作作品。
山东师范大学法学院讲师,知识产权法博士姚维红认为,一个具体的带词音乐作品是否属于合作作品,需要根据具体情况具体判断。判断的标准仍然是著作权法第13条第1款,看词、曲作者之间是否有具体的共同创作意愿和具体的共同创作行为,而不是抽象的共同意愿和抽象的共同行为。如果双方就歌词部分有具体的共同创作意愿和具体的共同创作行为,则歌词属于合作作品;如果双方就曲谱部分有共同的创作意愿和共同的创作行为,则曲谱属于合作作品,例如《牡丹之歌》的曲谱部分是唐诃和吕远的合作作品。
而具体到《牡丹之歌》案件中,姚维红博士持有与法院相反的观点,其认为《牡丹之歌》带词音乐作品的创作过程与期刊的制作过程有一定的类似之处。词作者创作过程中与曲谱作者没有意思交流,不可能形成共同创作歌词部分的创作意愿,也没有就歌词部分具体表达形式的共同创作行为。同样道理,曲谱部分也没有这种共同创作意愿和共同创作行为。虽然谱曲是为具体的歌词谱曲,但是谱曲与歌词的内容没有一一对应的关系,谱曲和歌词一样,都是服务于电影的主题和意境。同样的歌词,不同的曲作者谱出的曲子可以完全不同。也就是说,曲谱的具体表达不取决于歌词部分的表达,而取决于曲谱作者的人格、情感、对作品的理解和其独特的表达手法。
事实上,关于带词的音乐作品的性质,在理论界具有不同的观点。李明德教授等认为带词音乐作品属于可分割使用的合作作品;吴汉东教授认为带词音乐作品是否属于合作作品要看其是否符合合作作品的构成要件,该观点本质上支持带词音乐作品属于可分割使用的合作作品;刘春田教授认为带词音乐作品不属于合作作品,而是结合作品。
笔者认为,理论界和司法界对带词的音乐作品的性质的认识存在分歧,与没有认识清楚歌词与音乐作品、或歌词与谱曲之间的关系有极大的关系。就《牡丹之歌》的创作而言,虽然谱曲者没有参与歌词的创作,但是,谱曲者在为具有具体表达形式的《牡丹之歌》的歌词谱曲时,该歌词的句式结构、语句长短、语言含义等,以及该歌词表达出的作者(词作者)的思想情感不会不对谱曲本身产生影响。谱曲的旋律和节奏不可能脱离开歌词而任意发挥,二者相辅相成,构成一个独立的作品形式存在。在这个意义上讲,歌词与谱曲既然以一首音乐作品的形式出现,其天然的具有一种浑然一体的关系。词作者和曲作者应该对该音乐作品共同行使权利。
在我国目前的法律规定的框架下,北京海淀法院利用抽象的逻辑思维,把创作《牡丹之歌》音乐作品的共同愿意解释为创作一首电影主题歌的共同愿望,利用这种共同愿望标准来论述合作作品的主观标准,确属难能可贵之举。
当然,音乐作品中的歌词部分也符合文字作品的形式特点,如果该歌词符合具有独创性等作品的构成要件,其本身属于文字作品的类型,歌词作者同样可以基于文字作品主张相关权利。在《牡丹之歌》案件中,有观点认为,法院对涉案歌曲采用传统文字作品侵权的判断方法,仅进行文字的对比,显然是不构成侵权的。也就是说,用文字作品来保护歌词作品对歌词作者来说是不利的。
如果词作者和曲作者原则上对音乐作品共同行使权利,那么,歌词作者在音乐作品中的贡献会因共同行使该音乐作品而获得保护,那么,在面对歌词文字作品的保护时,则无需考虑因歌词的特殊性而给予歌词文字作品倾斜保护,以免造成不必要的混乱。