来源于西知鉴知识产权，作者沈兵
一、引言
商业秘密案件，尤其是技术秘密案件，由于涉及复杂的技术事实的调查，无论刑事或者民事诉讼一般都伴随有鉴定。法律规定，定案证据必须经过查证属实，因此作为证据的鉴定意见的质证即为法庭的必备环节。虽然法律法规对鉴定意见的审查有相关规定，但是由于鉴定意见作为证据本身的复杂性，加之近年涉及知识产权司法鉴定的行业变化，以及商业秘密案件的特殊性等因素的影响，商业秘密鉴定意见审查质证依然处于摸索阶段。具体表现在以下两个方面的影响：
一方面，质证经常有走过场式的质证，或者目的不明、方法不当的乱质证。笔者所闻某律师在法庭上质证，号称舌战群儒，对方鉴定人无一应对。于是本人洋洋自得，自以为完胜了鉴定意见，预备弹冠相庆。岂料看到判决书才发现，法官并未采纳任何质证律师意见，鉴定意见未损分毫，屹立不倒如故。本案的质证完全没有达到预期的目的。
另一方面，正是由于商业秘密鉴定意见有效质证这一鉴定意见的终极大考的缺失。当前知识产权鉴定行业，存在鉴定水平低下、鉴定人鱼目混珠、鉴定意见的采信形式重于内容、甚至鉴定机构劣币驱逐良币的情况不绝于途。商业秘密诉讼中的鉴定意见也频为法律界所诟病。因此商业秘密鉴定界的同仁更应该深入研究质证的理论与实践，吸收质证中的某些合理质疑，从质证的角度重新审视鉴定意见，从而为法庭的查清技术事实提供更好的服务。
基于上述的考量，笔者以日常的商业秘密鉴定和质证工作经历为基础，结合公开的商业秘密案件判决书，对商业秘密鉴定意见质证进行理论到实践的初步探讨，揭示商业秘密鉴定中可能存在的问题以及鉴定意见质证的主要内容、可以采用的策略和方法，以期达到商业秘密鉴定有效质证的目的。
二、鉴定意见质证的理论
（一）鉴定意见的质证是司法证明的一个必备环节
证据法学中的司法证明包括四个环节，即取证、举证、质证和认证。取证是指的各类调查措施和手段包括鉴定，举证是指的诉讼双方在审判或者证据交换过程中向法庭提供证据的活动，质证是指的诉讼当事人或者代理人在审判过程中对对方证据进行的质疑和质问，认证是指的法官对证据的审查评判，确认其证据能力与证明力的活动。（参见何家弘、刘品新，《证据法学》，北京：法律出版社，2019，P225-269）。
从司法证明的四个环节上看，鉴定意见的形成属于取证环节，鉴定意见作为证据提交到法院即进入了举证环节，当事人对鉴定意见进行的质疑和质问即属于质证环节，最终法官对鉴定意见的证明能力与证明力评价则属于认证环节。
为此，鉴定意见的质证环节是以鉴定意见的举证环节为前提的。没有举证，则没有质证。但是鉴定意见的举证并不一定导致鉴定意见的质证。民事诉讼上，如果鉴定意见被双方无异议的接受，构成民事诉讼中的自认，则可以免除另一方的证明责任，不再进行鉴定意见的质证。刑事诉讼中即便被告承认鉴定意见也不能免除检方的证明责任，依然要进行质证。
（二）认证是司法证明活动的核心，也是质证的目的
在司法证明四项活动中，取证是基础，举证和质证是枢纽，认证是核心。所有的取证、举证、质证活动都是为了最终的认证。认证的主体是法官。法官对证据的认证遵循的是内心确认或者叫自由心证原则，其标准为证据确实、充分。因此，商业秘密司法鉴定质证的最终目的并不是与鉴定人的法庭对抗，而是通过质证，揭示鉴定意见不确实、不充分的缺陷，从而动摇法官对鉴定意见的内心确信。
（三）质证意见属于弹劾证据，不能导致举证责任转移
法庭上的质证人员对鉴定意见质证所进行的各类言辞意见表达，不属于实质上的证据，而是一种对鉴定意见的弹劾，起到对鉴定意见这一证据的质疑、弱化等作用，因此质证意见又被认为属于弹劾证据。由于质证中发表的意见不属于证据，因此质证人员在质证过程中只能对鉴定意见进行质证，不能在质证过程中提出新的证据。基于此，在质证程序中，只能质证人员对被质证人员进行发问，鉴定意见的鉴定人或者其他人员不能对质证人员进行反问。例如，被质证的鉴定人理论上不能反问质证人员：你懂不懂这个技术？如果反问，被质证人也无需回答。也正是由于质证意见属于弹劾证据，与原被告在法庭上提出的反驳证据不同，质证意见没有举证责任，对对方的反驳不会造成证明责任的转移，也不对质证意见的错误承担不利后果。
三、商业秘密诉讼案件的质证客体，鉴定意见
（一）商业秘密案件中鉴定意见的分类
商业秘密案件包括刑事、民事和行政三种，其中以刑事、民事为主，行政诉讼案件比较少见。由于商业秘密案件中一般只有技术秘密案件需要鉴定查清案件事实，因此以下均对商业秘密案件中的技术秘密案件进行。司法实践中，商业秘密案件中技术秘密鉴定意见的类型主要为“不为公众所知悉鉴定”和“同一性鉴定”两类。其中刑事、民事鉴定意见类型略有不同，试分述如下：
1.商业秘密刑事案件
商业秘密刑事案件中一般包括不为公众所知悉鉴定和同一性鉴定两类。举证的这两类鉴定意见的委托人一般为公安机关或者检察院，例外情况是由行政转刑事的商业秘密案件，其鉴定意见委托人可能是当事人或者行政机关。需要注意的是，刑事案件中还可能存在不进入法庭举证的这两类鉴定意见，例如，公安立案所需的由当事人委托的不为公众所知悉鉴定和同一性鉴定意见。
2.商业秘密民事案件
尽管2019年的反不正当竞争法的修改，大幅度降低了权利人的举证负担。原属于权利人举证的不为公众所知悉要件的举证责任转移至被告，因此权利人无需提供不为公众所知悉鉴定意见。但是依据法律，原告依然要提供商业秘密信息与涉嫌侵权的信息初步一致的证明。庭审中，商业秘密信息与涉嫌侵权的信息的同一性也是认定商业秘密侵权行为的焦点。因此民事案件中，不为公众所知悉鉴定可能没有，但是一般会有同一性鉴定。需要指出的是，由于民事诉讼中强调的是双方当事人的平等地位，鉴定之前在鉴定材料、鉴定机构和鉴定人的选择、甚至鉴定程序等方面都可能有双方当事人的参与，因此商业秘密民事诉讼中同一性鉴定的质证重点不是鉴定材料、鉴定机构和鉴定人、或者鉴定程序等以及质证过的内容，因为上述的内容已经构成民事上的自认，只能对未构成自认部分进行质证。
值得提醒的是，商业秘密民事诉讼中，可能存在当事人自行委托鉴定和法院委托鉴定两种情况。刑事诉讼中也可能存在当事人委托的鉴定。无论哪种情况，其鉴定意见只要作为证据举证，都可能涉及质证。
（二）商业秘密案件中的鉴定意见的证据特点
商业秘密案件中的鉴定，无论是不为公众所知悉鉴定或者同一性鉴定，均具有如下证据特点：
1.商业秘密鉴定意见属于言辞证据、传来证据和直接证据
传统的证据分类采用的是二分法，将证据分为言辞证据与实物证据、原始证据与传来证据、直接证据与间接证据等。无疑，鉴定意见虽然最终显示的是物理的鉴定意见书，但是其内容不是实物证据，而是言辞证据，是“人的意识对案件情况做出反应而形成的”（参见陈光中主编，证据法学，第四版，北京：法律出版社，2019年，P211）。传来证据是指的从原始出处以外的来源获得的证据。直接证据是指的可以直接证明案件事实的证据，相对于间接证据，直接证据的证明力更强。上述对商业秘密鉴定意见的证据属性的辨析可以了解，由于商业秘密鉴定意见具有鉴定意见的言辞证据、传来证据的属性，较之实物证据和原始证据，极大的依赖于人的因素和由鉴定载体得到的商业秘密信息的准确性，因此易出现失实和不可靠的情况。由于商业秘密案件中鉴定意见又属于可以单独证明案件事实的直接证据，对认定案件事实认定具有重大意义，因此也是控辩双方必争的一个焦点。
2.商业秘密鉴定意见中鉴定材料问题
商业秘密鉴定中不为公众所知悉鉴定的鉴定材料，是委托方提供的技术秘密点的信息；同一性鉴定的鉴定材料是两个，即秘密点的信息和涉嫌侵权的技术信息。因此，首先，商业秘密的鉴定只能根据上述的鉴定材料进行鉴定。任何超越、替换或者混淆的鉴定材料所得的鉴定意见都是无效的。其次，上述的鉴定材料必须也是本案举证的证据。如果鉴定材料不是证据则鉴定意见就必然是无源之水。最后，根据鉴定理论，商业秘密的鉴定，并不审查鉴定材料的真实性、合法性和关联性。一般而言，鉴定机构只有对例如鉴定材料真实性、合法性的注意义务。
3.商业秘密的鉴定不属于“司法鉴定程序通则”规制范围
随着司法部落实人大常委会对司法鉴定决定，现在全国范围内实际已经取消了知识产权类别的司法鉴定机构和司法鉴定人资质的行政许可，理论上商业秘密案件的鉴定已不能适用“司法鉴定程序通则”等法律法规进行管理与约束。因此，单纯的采用例如“司法鉴定程序通则”中的条款或者各地对司法鉴定制定的法规对商业秘密鉴定进行质证已不适应当前的实际情况。
四、商业秘密案件中对鉴定意见质证的主体
商业秘密案件中对鉴定意见进行质证的主体是当事人及代理人。因此理论上原被告、第三人及代理人都是质证的主体。需要理解的是代理人不单单指的是律师，还包含诉讼辅助人，即具有专门知识的人参与对鉴定意见的质证活动。
所谓的诉讼辅助人或者具有专门知识的人参与诉讼，在民诉法和刑诉法等相关法规中都有明确规定，具体包括以下内容：
（一）具有专门知识的人参与质证，是仅对鉴定意见的质证
具有专门知识的人可以对鉴定意见本身进行质证，不能对鉴定意见之外的案件事实发表言论和看法。参与质证的内容也仅限于鉴定意见书的部分。质证完毕则需要退场。
（二）具有专门知识的人参与质证，没有资质、回避等要求
具有专门知识的人不同于鉴定人或者诉讼代理人，例如律师等。具有专门知识的人由当事人聘请和付费，代表和辅助当事人参与庭审和质证，其法律后果由当事人承担。因此具有专门知识的人参与诉讼没有资质要求，也没有回避要求。任何对有专门知识的人设置例如工作背景、学历、职称的做法都是不合适的。
（三）具有专门知识的人参与质证，需要法庭许可
无论民事还是刑事诉讼，在开庭之前都可以向法庭申请具有专门知识的人参与庭审质证。一般每个鉴定事项限定两人。笔者认为，这种申请仅仅是程序上的，法庭应该批准。因为具有专门知识的人参与诉讼是当事人的辩护权的体现。
需要特别指出的是，现在的司法实践中商业秘密的鉴定意见质证，大都由律师独立完成，也有的是律师再加一个本行业技术人员的组合进行。笔者认为，司法鉴定是非常专业的法律分支，鉴定意见由专业鉴定机构的鉴定人做出，如果仅由懂法律的律师或者辅以只懂得技术的专业人员进行质证，难免出现因不理解鉴定意见的形成过程、形成程序和形成机理而造成南辕北辙的局面，从而影响了质证的质量和效果。笔者认为，最好的鉴定质证主体是由与本案无关的另外一家知识产权鉴定机构的两位专业人士参与，一个负责程序，一个负责技术，再由当事人或者律师辅助质证的办法进行。负责程序的人员主要是对鉴定意见的形式、程序、内容进行审查质证，负责技术的鉴定人主要是对鉴定意见的实体技术内容进行审查质证。律师或者当事人主要审查质证鉴定意见所依据的例如鉴定材料的载体（通常载体不列入鉴定材料中）以及鉴定意见与其他证据之间的关系。这样三方配合效果才最好。