来源于西知鉴知识产权，作者沈兵 

（续上篇）

五、商业秘密鉴定意见审查质证的主要内容

商业秘密鉴定意见审查质证的主要内容涉及的是证据资格的审查即证据关联性、合法性、客观性的审查和对鉴定意见证明力的审查，即对可靠性和充分性的审查质证。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第 36条（见附件一），是人民法院对民事案件鉴定意见的审查内容；最高人民法院《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（法释〔2021〕1号）第 97，98条（见附件二），是刑事案件人民法院对鉴定意见的审查主要内容。上述的内容可以作为鉴定意见审查质证的依据。

由于上述的规定是对所有鉴定的审查要求，关注的重点是形式部分，不完全适用当事人的审查质证的情况，对商业秘密案件的特殊性也考虑不够充分。笔者建议从浅至深，从以下三个角度对商业秘密鉴定意见书进行审查质证：

（一）鉴定意见书的形式审查质证

鉴定意见书的形式审查主要是对意见书是否符合鉴定形式要件的审查，例如，委托人、委托时间、委托是由、完成时间、鉴定材料名称、鉴定过程叙述、鉴定方法选择、鉴定人资质、鉴定人签字、单位盖章等。

鉴定意见书形式审查是最基本的审查工作。例如其中的鉴定人签字是必不可少的。有些鉴定意见书没有鉴定人签字而以单位盖章代替，是明显的违规行为。

特别提醒的是，鉴定意见书的审查质证，最好不把鉴定意见书中的形式错误例如字词句，标点符号等非重要的部分作为主要内容。其原因是参照“司法鉴定程序通则’，此类的错误，鉴定意见书是可以通过事后的勘误、补正方法进行弥补的。  

（二）鉴定意见的程序审查质证

商业秘密鉴定意见的程序审查主要包括三个方面，对鉴定人的审查、对鉴定

物（检材）及其载体的审查、对鉴定特别流程和多个鉴定意见书内容一致性的审查质证，以下逐一说明：

1.对鉴定人的审查质证

对鉴定人的审查又涉及三个，一是鉴定人资质，二是鉴定人回避，三鉴定人的人数审查。现分别讨论如下：

（1）鉴定人资质的审查质证。由于全国已经取消了司法鉴定人的行政授权，鉴定人的资质审查是以鉴定人是否有与鉴定事项相关的专门性知识为审查要点。主要审查鉴定人的教育背景、工作背景、获得荣誉等内容。例如，本案如果是机械领域的同一性比对鉴定意见书，一个芯片制造工艺的工程师或者高工明显与鉴定事项不符合，不具有机械行业的专门性知识，不应该参与这部分内容的鉴定。

（2）鉴定人回避质证。按照法律规定，鉴定人的法定回避事项与审判人员一致。鉴定人的回避审查应该是鉴定开始之前的一个步骤，如果没有进行鉴定人回避审查，可能导致鉴定意见的无效。鉴定机构是否进行过回避审查可以从鉴定意见书中得到反应。如果没有反应，可以质证时候询问鉴定人是否进行过。

需要特别注意的是，由于商业秘密鉴定一般可能涉及多轮鉴定，而且活跃的知识产权鉴定机构并不太多，有可能本案的鉴定人参与过之前例如立案时候的鉴定或者曾经作为专家提供过咨询意见。如果前后两次鉴定的鉴定事项一致或者基本一致，可能触发法定回避事由中的“有利害关系”这一条款，导致鉴定意见的无效。

（3）鉴定人的人数的质证。“司法鉴定程序通则”中对鉴定中鉴定人的人数要求是两人或者两人以上。参考通则的要求，我们认为一项鉴定中对鉴定事项有鉴定能力的鉴定人数要求也是两人或者两人以上。特别提醒的是，认为鉴定人一定要求是3，5，7的单数是没有法律依据的。鉴定实行鉴定人负责制，不是投票，因此无需考虑单双数的问题。实践中，如果对鉴定人的背景调查后能够确证本项鉴定只有一个与鉴定事项相符合的鉴定人。由于这样即属于个人的言辞证据可能不具有代表性，因此可能会让法官产生疑虑。

 2.对鉴定物（鉴定材料及载体）的审查质证

对鉴定中的检材的审查与质证是商业秘密鉴定质证的重中之重。本项审查与

质证看起来是对鉴定意见的审查，其实质是包含对鉴定材料作为证据的审查质证，鉴定材料的载体作为证据的审查，因此需要合并进行。

需要特别提醒的是，商业秘密案件中保护客体是技术信息，其来源是技术信息的载体。例如，图纸是载体，图纸中的尺寸、公差、加工参数等才有可能是商业秘密信息。因此商业秘密信息及其的载体、涉嫌侵权信息及其载体需要一并纳入质证的范围。请注意，本内容的质证有些内容已经超出了鉴定意见的质证范围，因此需要律师的同步参与才能顺利进行。

（1）对举证的商业秘密信息是否属于商业秘密保护范围的质证

商业秘密的信息的保护范围，是指的法释〔2020〕7号第一条中列举的法定商业秘密信息。例如：技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。凡是不属于此范围的信息，需要进行严格审查。

（2）对商业秘密信息和涉嫌侵权信息载体的审查质证

一般来说，这些载体都是物证的范围，需要采用物证的审查质证方法。例如：获取、保管、存放、举证等过程的合法性、真实性、关联性的质证。请注意，必要的时候还需要与勘验检查笔录的记载信息是否一致的核对。

（3）对商业秘密信息和涉嫌侵权信息的审查质证

对商业秘密信息和涉嫌侵权产品的信息审核质证，其实质是对鉴定材料的质证。这些信息可能是物证的范围，也可能是电子数据，有可能是书证。需要按照各自证据类型审查要求进行。例如，如果是电子数据，其固定、取得、存储、以及举证过程中是否真实，是否被篡改？如果是书证，是否为原始件，有无签字盖章，其内容是否一致等。

（4）对商业秘密信息以及涉嫌侵权的信息与各自载体一致性的质证

商业秘密信息以及涉嫌侵权的信息与各自载体一致性是比较容易忽视的问题。由于商业秘密信息或者是涉嫌侵权的信息都是从各自载体中提炼出来的，提炼过程中难免可能存在错误。例如，权利人主张的商业秘密信息来自于权利人的图纸，但是由于图纸是随着产品不断进化演变的，因此有可能权利人会提供第五版的图纸但是却要求的是第八版图纸中包含的信息。由于鉴定人并没有审查信息真实性的义务，鉴定人也不会审查两者的一致性，因此将有可能导致后续的载体与信息的不一致。

（5）商业秘密信息或者载体产生时间的质证

由于商业秘密案件一般采用的“接触+相似”的推定原则，法律也明文规定是违法行为发生时的商业秘密信息才是成立要件，那么商业秘密信息尤其是该信息所依附的载体形成时间的确定则成为关键点。在技术人员跳槽离职的案件中，如果载体形成晚于技术人员离职时间，则“接触+相似”的原则不能适用。

 3.鉴定特别流程的审查质证

 鉴定特别流程的审查质证，主要是指的鉴定中涉及的一些特别流程性问题。例如，鉴定人需要成立鉴定组。现场提取检材需要两人以上并签字并且有一人必须是本案的鉴定人。受托勘验必须接受委托才能进行。例如，（2019）最高法知民终7号判决中即公开了一起鉴定意见中描述勘验了若干地点，但是被勘验方提供未接待过鉴定人的例子。再例如，一般来说，商业秘密同一性的鉴定完成时间晚于商业秘密不为公众的鉴定完成时间。不为公众所知悉的鉴定完成时间要晚于检索报告的完成时间等等。

 4.多个鉴定意见书内容一致性的审查质证

商业秘密的鉴定意见书审查，特别需要关注两个或者多个鉴定意见书中之间内容的一致性。例如，商业秘密不为公众所知悉部分认定的秘密点信息，与同一性部分秘密点信息内容是否完全一致，是否有遗漏。其原因是在进行不为公众所知悉性鉴定的时候，往往可能得不到完整的被诉侵权信息。在调查程序启动后发现被诉侵权信息与鉴定过的不为公众所知悉的信息存在差异。于是在同一性鉴定中可能存在故意删减不为公众所知悉中已认定的信息从而试图在同一性鉴定中与涉嫌侵权的信息形成对应关系。

（三）鉴定意见的实体审查质证

鉴定意见的实体审查质证是最具有深度和难度的一项质证。主要包括鉴定的理论依据，鉴定过程、鉴定结论的质证。分述如下：

1.商业秘密鉴定质证的理论依据

无须讳言，商业秘密鉴定迄今为止尚未有国家级的鉴定规范，甚至所有知识

产权鉴定都没有行业性的规范。按照鉴定理论，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：(一)国家标准；(二)行业标准和技术规范；(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。正因为没有国家标准与行业规范，鉴定人只能认为解释本鉴定是依据的大多数专家认可的技术方法。

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号）中第九条；最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）为商业秘密鉴定提供了法律依据，即不为公众所知悉鉴定主要参照的是法释第三条和第四条（见附件三），同一性鉴定参照法释十三条进行鉴定（见附件四）。

2.商业秘密鉴定的鉴定过程质证

商业秘密的鉴定过程质证可以从不为公众所知悉鉴定和同一性鉴定两个不同类型的鉴定角度审查。

（1）不为公众所知悉鉴定的鉴定过程审查质证

不为公众所知悉鉴定的过程质证，主要包括两个，一个是对大多数鉴定都有的知识产权检索报告的质证和对不为公众所知悉鉴定分析过程的质证。

A: 知识产权检索报告的质证。

知识产权检索报告往往是由有检索资质的检索机构和检索人员出具的检索报告。检索报告的结论大都是“具有新颖性”或者“未见破坏不为公众所知悉文献”“未发现公开该技术信息的文献”之类。

如果鉴定人采用了检索报告的结论意见，则可以认为鉴定人认可了检索过程和检索方法。质证可以对检索报告中的检索机构、鉴定人资质、检索使用的数据库的选择、检索策略的制定、数据的国别、地域等角度进行审查。对检索结果的分析部分需要特别注意。检索人员一定会检索出相关文献，并且对这些文献进行排除性分析。由于鉴定人员并非本行业的专家其分析是从检索角度进行，排除的理由不一定符合商业秘密法律要求，可以要求鉴定人或者检索人做出解释和说明。

B：不为公众所知悉鉴定分析部分的质证

按照法释要求，不为公众所知悉鉴定可以从正反两个方面对技术信息进行鉴定。正向即从侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的进行分析，反向即从五种为公众所知的情形分析。由于不为公众所知悉属于消极证据，任一单向的鉴定分析都可能造成遗漏。实践中部分不为公众所知悉鉴定分析部分仅仅将法释条款进行全文抄写而不加以分析是远远不够的，必须细化进行。例如，不容易获得一般是要求鉴定人论证分析该信息获得需要花费一定的时间和成本代价。如果不进行细致分析则不能合理得出结论。

 C: 不为公众所知悉鉴定推论合理性的质证

由于不为公众所知悉是消极证据，鉴定人在论证的时候不可避免的使用推论才能得出结论。而推论的前提是否正确就是鉴定意见可以得出正确结论的保证。例如，法律要求需要查证“该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的“，如检索报告仅仅覆盖了公开出版物，鉴定人是否查找其他媒体例如互联网的信息，论坛的信息等等。如果不能全部覆盖，则得出不为公众所知悉这一结论的得出就有瑕疵。

D：特别关注使用公开的审查质证

使用公开是指商业秘密信息因为进入市场而公开的情形。具体要求参见附件三第四条第三款的规定，这里不再赘述。

（2）同一性鉴定的鉴定过程质证

同一性鉴定的鉴定过程，是将商业秘密信息与涉嫌侵权信息进行对比。需要特别注意的是，如果采用的是分解技术特征再分别比对的方法，其最终的比对结果类似于专利侵权中的全面覆盖原则，涉嫌侵权信息如果缺少一个技术特征则结论为不同；全部技术特征相同则结论为相同；如果有一个技术特征实质相同其余技术特征都是相同也只能得出实质相同的结论。

    质证中需要特别留意实质相同这个结论得出过程。根据法释要求（具体见附件四），如果结论是实质相同，必须说明哪些异哪些同，特别是哪些相同的特征是实质性的，哪些不同是非实质性的。例如，被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等具有实质性差异。

3.对一个鉴定意见书中同一鉴定事项的多个不同分析表述和多个鉴定意见书同一鉴定事项的不同分析表述之间相互矛盾的质证

如果一个鉴定意见书涉及同一鉴定事项多个分析，或者多个鉴定意见书同一的事项多次分析，由于是在不同时间甚至不同鉴定机构做出，即便对同一个鉴定材料，其分析方法、分析思路、分析理由、意见的得出也可能不尽相同。因此需要深入分析，找出其中的互相矛盾不可协调之处进行质证。例如，甲鉴定对某个鉴定事项判断结论为相同，乙鉴定则对这个鉴定事项判为实质相同。对同一鉴定材料的判断结果为两个必然有个是真有个是假。

4.商业秘密鉴定意见表述合理性的质证

商业秘密鉴定意见必须是明确的符合法律要求的，而且不应该是法律判断而是技术判断。例如对于不为公众所知悉鉴定，其意见就是构成不为公众所知悉或者不构成不为公众所知悉或者无法判定，而不应该是属于商业秘密或者不属于商业秘密。对于同一性鉴定，其鉴定意见是四种，即相同、实质上相同、不同或者无法判定。任何其他结论，例如具有同一性或者实质相似都不属于商业秘密同一性鉴定的意见范畴。特别注意的有些鉴定意见附有条件，在XXX 条件下成立。质证需要对这些具体的条件进行审查质证看看是否属于鉴定意见不明确的内容。

（待续）