商业秘密三大要件中，“经权利人采取相应保密措施”通常被称为保密性或保密性要件。是否采取合理的保密措施不仅决定着权利人在经营中是否能守住其商业秘密，也决定权利人在诉讼中能否成功向侵犯其商业秘密的行为人主张维权，起着“退可守进可攻”的作用。与应由哪一方承担举证责任存在争议的秘密性要件不同，保密性要件由权利人承担举证责任并无疑议，而对保密性要件举证不能也是权利人败诉的一大原因。本文除分析保密性要件之外，还将针对公司保密措施的实施提供合理化建议，包括以下内容：
一、“保密措施”之内涵
二、“保密措施”与“保密义务”之辨析
（一）保密措施区别于约定的保密义务
（二）保密措施区别于法定保密义务
三、“保密措施”之合理性判断
（一）与商业秘密自身性质和载体的性质相适应
（二）主观上反映保密意愿，客观上能被识别
（三）应使他人通过正当方式难以获得
四、公司保密措施之合理化建议
（一）常见的保密措施
（二）保密措施的合理化建议
五、结语
一、保密措施之内涵
商业秘密构成要件中的保密措施，是指权利人为防止信息泄漏而采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。法律对权利人是否采取保密措施的评价时间点为被诉侵权行为发生前，亦即，在被诉侵权行为发生后才采取的保密措施并不能作为诉请保护的商业秘密具备保密性要件的证据。在实践中，常有原告在商业秘密诉讼过程中发现己方关于保密措施的证据不足而采用倒签的方式制作《保密协议》、《保密制度》等文件，最后因漏洞百出而不被法院采信。
如在石志宏、中防公司与华辉公司侵害商业秘密纠纷案【案号：(2017)最高法民申2945号】中，石志宏、中防公司对华辉公司于一审开庭时提交的保密协议提出质疑。最高人民法院认为：华辉公司提供的用于证明其已采取合理保密措施的相关证据，仅为与公司员工签订的保密协议，其虽主张进行了保密培训，以及建立了相关保密制度，但均未提供证据证明。鉴于相关保密协议均由被申请人与其员工所签订，系其单方形成的证据，且根据本院查明的事实，以华辉公司名义与张晓娟、白梦莹、李林卿等人签订的保密协议明显系倒签，不具有真实性……因此，华辉公司提供的现有证据不足以证明已就其主张的涉案商业秘密采取了合理的保密措施。
同样，在南通中蓝公司等与旺茂公司商业秘密纠纷一案【案号：(2014)民三终字第3号】中，上诉人南通中蓝公司等公司在二审中补充提交了证据《生产工艺配方管理规定》。最高人民法院经审查认为，该证据与三上诉人一审证据xxx的名称虽然相同，但形式上有诸多差异，三上诉人对于所述差异不能作出合理的说明；且从三上诉人其他证据可知，《生产工艺配方管理规定》“审核”栏中签字的人舒某某是在该签字落款时间之后才在南通中蓝公司任职。综合两方面因素，最高人民法院认定该证据的真实性和形成时间无法确认，并对该证据不予采信。
二、保密措施与保密义务之辨析
（一）保密措施区别于约定的保密义务
虽然司法解释列举的保密措施中包括“保密协议”及“在合同中约定保密义务” ，但仅证明被诉侵权人对案涉商业秘密负有保密义务并不能当然地证明权利人采取了合理的保密措施。 北京市高级人民法院在 《 关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答 （试行）》中指出：“权利人所采取的保密措施应明确、具体地规定了信息的范围。” 因此，以保密协议、劳动合同等方式约定被诉侵权人承担保密义务是否构成符合规定的保密措施，需要考虑相关保密义务条款是否明确、具体地规定了信息范围，同时还要考虑义务群体是否涵盖可接触商业秘密的群体。
在湖北洁达公司与郑州润达公司、陈庭荣等侵害商业秘密纠纷一案【案号：(2016)最高法民申2161号】中，最高人民法院分析保密性要件时，认为湖北洁达公司除在与员工所签劳动合同中规定有保密条款外，并未就其所主张技术信息和经营信息采取了其他保密措施提供证据。由于涉案劳动合同中的保密条款仅为原则性规定，不足以构成对特定技术信息或经营信息进行保密的合理措施。从这个角度讲，其关于前述信息构成商业秘密的主张，亦不能成立。
与之相反，在三乐公司与徐陆凯、会凯公司侵害商业秘密纠纷案【案号：(2019)最高法民申2794号】中，最高人民法院认为，三乐公司主张该客户名单仅存在于徐陆凯的电脑中，并与徐陆凯签订了《员工保密及竞业禁止限制协议》，约定徐陆凯负有保守秘密的义务，并发放了补偿金，可以认定三乐公司完成了初步的举证责任。徐陆凯作为三乐公司的前高级管理人员，熟悉三乐公司客户名单的保管情况，具有举证的能力，但徐陆凯并未提供证据证明该客户名单处于任何人想接触即可接触到。
上述两个案例中，权利人主张采取了保密措施的证据均是被诉侵权人负有保密义务，但得到的结果却截然不同，似有同案不同判之嫌。但进一步分析可知，在后一个案例中，权利人除保密协议外还限制了其商业秘密的知悉范围，即“仅存在”被诉侵权人电脑中，在此前提下，要求被诉侵权人承担保密义务便足以防止涉密信息泄漏。由此可知，保密义务是否能被认定为合理的保密措施，还需要综合考虑保密协议是否具体明确及是否采取其他措施等因素，仅对被诉侵权人约定宽泛的或原则性的保密义务并不能认定为合理的保密措施。
（二）保密措施区别于法定保密义务
除约定的保密义务外，实践中还存在以被诉侵权人负有法定保密义务为由主张其对案涉商业秘密采取了保密措施，前述保密义务的来源包括合同附随义务、公司高层依据公司法应负的保密义务等。与前文中约定的保密义务不能免除权利人的保密性要件证明责任相同，仅存在法定保密义务同样不能作为权利人对案涉商业秘密采取了保密措施的依据。究其原因在于，反不正当竞争法所要求的保密措施必须反映权利人将有关商业信息作为商业秘密保护的主观意识，并且客观上采取了相应的保密行为，而法定保密义务显然不能满足前述特征。
在恒立公司清算组与国贸公司等侵害商业经营秘密纠纷一案【案号：(2012)民监字第253号】中，恒立公司清算组以国贸公司、金恒公司负有合同的附随保密义务主张对该信息采取了保密措施。最高人民法院指出：合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是两个不同的概念……作为商业秘密保护的信息，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，而且还应当实施了客观的保密措施；而派生于诚实信用原则的合同的附随义务是附属于主债务的从属义务，有别于“保密性”这种积极的行为，并不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施。如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。因此，不能以国贸公司负有合同法上的保密附随义务来判定恒立公司对其主张的信息采取了保密措施。
在蓝星商社等与旺茂公司侵害技术秘密纠纷案【案号：(2017)最高法民申1602号】中，再审申请人蓝星商社以被诉侵权人依据公司法负有法定保密义务为由，主张其采取了合理的保密措施。对此，最高人民法院认为：基于公司法所规定的董事、监事、高级管理人员忠实义务中的保密义务，并不能完全体现商业秘密的权利人对其主张商业秘密所保护的信息采取保密措施的主观意愿和积极态度，不能构成作为积极行为的保密措施，显然亦不能免除权利人诉讼中对商业秘密采取合理保密措施的证明责任。
三、保密措施之合理性判断
证明或否定保密性要件的关键在于对保密措施“合理性”的判断，这也是面对保密性要件时绕不开的争议焦点。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条和《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条均就保密措施“合理性”判断因素作了相应规定，包括商业秘密的商业价值、商业秘密及其载体的性质、权利人的保密意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度、保密措施与商业秘密的对应程度。
《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》将保密措施的合理性审查归纳为有效性、可识别性、适当性三个方面。其中有效性指“原告所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准”、可识别性指“原告采取的保密措施，在通常情况下足以使相对人意识到该信息是需要保密的信息”、适当性指“保密措施应当与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应”。
必须要注意的是，实践中并不是严格按照司法解释规定的相关因素逐一分析保密措施的合理性，而是根据具体情况的不同，以个别因素为重点、结合其他因素综合考虑。下文中，我们针对几个重点被法院考虑的因素进一步分析保密措施的合理性判定。
（一）保密措施应与商业秘密自身性质和载体的性质相适应
商业秘密本质为信息，信息类型和载体的不同影响着保密措施合理性的判定，符合要求的保密措施应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性。举例来说，作为经营秘密的客户名单与作为技术秘密的技术参数、工艺流程所要求的保密措施应有所区别，对客户名单而言要求具有接触可能性的主体承担保密义务可被认定为采取了保密措施，但对技术参数、工艺流程而言，还需进一步考虑保管环境、应用场合、是否附着于对外销售的产品上等。同样，载有商业秘密的载体流通范围是否限于公司内部也决定了保密措施合理性评价标准的不同。
在思克测试公司与兰光机电公司技术秘密纠纷一案【案号：（2020）最高法知民终538号】中，权利人主张保护的技术秘密是其流通于市场的产品测试仪所承载的技术，主张采取的保密措施为与员工约定保密义务、对研发厂房、车间、机器等加设门锁等“对内保密措施”及与客户约定保密义务的“对外保密措施”，主张的侵权行为为通过拆解流通于市场的测试仪产品而获得案涉技术信息。最高人民法院分析后认为，无论是“对内保密措施”还是“对外保密措施”，均不能与脱离权利人控制的产品技术信息及载体相对应、不能对抗作为既非员工也非客户的被诉侵权人，因此不能认定为对案涉技术信息采取了合理的保密措施。
该案中，最高人民法院还提出了对流通于市场的产品所载的技术秘密的保密措施要求，即为实现保密目的所采取的保密措施应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。值得注意的是，该认定实际上将保密措施的合理性标准提高了对抗反向工程的高度，是否恰当仍有进一步探讨的空间。（未完）