“不为公众所知悉”，又被称为商业秘密的“秘密性”、“非公知性”，这一要件决定着信息是否受商业秘密法律保护以及受保护范围的大小。丧失“秘密性”将直接导致权利人丧失权利基础，商业秘密法律保护也将无从谈起。因此，全面把握何为商业秘密的“秘密性”、如何证明某商业信息具有或不具有“秘密性”对商业秘密侵权纠纷的攻防双方都至关重要。

一、“秘密性”之依据

《反不正当竞争法》第九条第四款对“商业秘密”进行了定义，其中“不为公众所知悉”即为商业秘密的“秘密性”要件，又被称为“非公知性”。《TRIPS协定》第三十九条第二款（a）项最早明确秘密性的含义，即“作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得”。

参照《TRIPS协定》的内容，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反法解释》）第九条将“不为公众所知悉”定义为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，但将《TRIPS协定》的“通常处理所涉信息范围内的人”改为“（有关信息）所属领域的相关人员”。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密解释》）第三条在《反法解释》的基础上进一步补充了秘密性的判定时间界限为“在被诉侵权行为发生时”。

二、“秘密性”之解构

从《反不正当竞争法》的立法宗旨来看，法律保护商业秘密的目的就在于通过对特定信息赋予特定经营者垄断权的方式，保护经营者基于该特定信息形成的竞争优势，保障经营者研发和创新的积极性。在这一过程中，关乎公共利益和言论自由的信息自由流通受到限制，并且该受限程度随商业秘密保护范围的扩大而增强，达到一定程度时反而将抑制社会创新积极性和创造力。为了平衡经营者利益和公共利益，法律必须严格区分公知信息和非公知信息，避免将公共领域的资源不当地纳入商业秘密的垄断范围，而“秘密性”要件的价值就在于将法律对商业秘密的保护控制在合理的范围内。

商业秘密的保护目的及利益平衡原则要求“秘密性”要件不仅仅要过滤已落入公知领域的信息，还要排除虽未落入公知领域，但其形成并不需要付出多少成本的信息。正基于此，司法解释将“不被普遍知悉”及“不被容易获得”作为“秘密性”双重限定要素，被诉侵权人虽不能证明相关信息已被公开出版物等公开，但能证明该信息并不属于深度信息，所属领域的人员通过简单观察即可获得的，该信息的“秘密性”要件依然不能成立。判断“是否普遍知悉”及“是否容易获得”时间界限为“被诉侵权行为发生时”，被诉侵权行为发生后的知悉情况不影响该案中相关信息秘密性的认定。

三、“秘密性”之辨析

（一）“秘密性”与“独创性”

《著作权法》中的“独创性”是指作品的表达是独立完成并且具有创作性的。“独创性”强调独立完成，并不排斥其他人的知悉。如两个作者就同一题材创作了高度相似的作品，只要两个作者能证明自己是独立完成其作品的，即便一个作品已公开或者两个作品均已公开，两个作者各自的著作权仍然不受对方影响，更不会因此丧失。而在商业秘密制度中，如果公开渠道已经存在与权利人主张的商业秘密相同或实质相同的信息，即便权利人能证明其主张的商业秘密是其自身独立形成的，其依然会因不具有秘密性而不能获得商业秘密法律的保护。实践中很多商业秘密权利人败诉的原因就在于此。

此外，虽然“秘密性”要求构成商业秘密的信息有一定的创造性，以达到区别于公知信息的程度，但该创造性与作品独创性中的创作性并不相同。著作权保护表达而不保护思想，因此要求作品的表达形式要具有一定的创作性，商业秘密保护的是信息内容本身，其创造性是对信息内容的评价。举例来说，单纯的事实、按照数字或字母自然排列形成的表单等均因不具有创作性而不受著作权法保护，但如果前述信息内容具有一定的创造性，达到不被所属领域的相关人员容易获得的标准，则依然有机会作为商业秘密获得保护。

（二）“秘密性”与“新颖性”

“新颖性”是专利法规定的发明专利和实用新型专利的申请要件之一，指该发明或者实用新型不属于现有技术，也不存在相关抵触申请。学界有观点认为，为避免法律误将披了保密性外衣的公知信息作为商业秘密保护，“新颖性”应当作为商业秘密的必要要件之一，并认为无论是经营信息还是技术信息均适用新颖性要件。而司法实践则已长期采用专利新颖性判断方法和标准判断技术信息是否具有“秘密性”，亦即，以国内外现有技术为检索范围，通过单独对比原则分析诉请保护的技术信息是否属于现有技术，如果未检索到相同技术信息则认定该技术信息具有秘密性，反之则不具有秘密性。

以专利的新颖性标准作为认定技术秘密的秘密性标准，在很大程度上促进了秘密性要件判断标准的客观化，有利于避免因标准模糊而导致的同案不同判问题。但专利与商业秘密所关涉的立法目的毕竟不同，秘密性要件采用新颖性认定标准和方法一方面容易导致商业秘密保护范围被不合理限缩，另一方面则导致权利人维权成本高、维权周期长。正是基于对前述弊端的考量，以江苏省高院为代表，实践中已有部分法院注意到商业秘密的秘密性标准应低于专利的新颖性标准。

如在(2010)苏知民终字第0067号案中，江苏省无锡市中级人民法院便指出：“即使单个部件所承载的技术已经属于公共领域的知识，只要上述部件通过重新组合设计成为新的技术方案，且不为公众所知悉，就可以认定为非公知技术。”该认定在二审程序中得到江苏省高级人民法院在二审的支持。（2019）豫知民终450号案中，河南省郑州市中级人民法院也明确指出秘密性与公知信息的差异不同于专利的新颖性和创造性，该差异应是指与相关领域的常识有最低限度的差异。

《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南（2010年）》则在第6.2条更明确地指出：“商业秘密的‘秘密性’是‘相对的’而不是‘绝对的’：（1）商业秘密的‘秘密性’不同于专利技术对“新颖性”的绝对要求，对专利技术的要求是对比‘现有技术’，而对商业秘密的要求是对比‘暂未为他人知悉’。”

四、“秘密性”之判断

通过前述三个层面的分析，我们知道，“秘密性”要求相关信息至少应在被诉侵权行为发生时，同时具备“不被普遍知悉”和“不被容易获得”两个要素。《反法解释》和《商业秘密解释》均在“不被普遍知悉”与“不被容易获得”之间使用了“和”这一关联词，表明两个要素必须同时具备。从《反法解释》第九条和《商业秘密解释》第四条也可以发现，如果相关信息已被普遍知悉，或者相关信息是所属领域的人员无需一定的创造性劳动即可获得的，均会被认定为属于公知信息。前者如相关信息属于一般常识或者行业惯例、已在公开出版物、报告会等公开渠道公开披露；后者如相关公众通过观察上市产品即可直接获得、从其他公开渠道即可获得。

值得注意的是，《商业秘密解释》第四条列举的各项内容虽然基本与《反法解释》第九条相同，但却比《反法解释》第九条更高频率地强调了“所属领域”这一判断范围，表明对实践中将判断范围扩大或模糊为社会公众的做法的纠正。按照该司法解释，如果某一信息在其他领域已被知悉或容易被获得，但在其所属领域仍不被普遍知悉且不被容易获得，则该信息应认定为具有秘密性。由此可见，最新司法解释实际上在一定程度上降低秘密性的证明难度，强化对商业秘密权利人的保护，但其在司法实践中的具体应用仍有待观望。