2月26日上午，随着最高人民法院知识产权法庭副庭长朱理敲响法槌，人民法院史上判决赔偿额最高的侵害商业秘密案件落下帷幕。最高人民法院对嘉兴市中华化工有限责任公司（简称嘉兴中华化工公司）等与王龙集团有限公司（简称王龙集团公司）等侵害技术秘密纠纷上诉案（简称技术秘密赔偿案）进行宣判，判决被诉侵权人王龙集团公司等赔偿技术秘密权利人1.59亿元。

上述技术秘密赔偿案因涉及企业技术秘密不公开审理，从公开的判决书来看，涉案技术秘密主要涉及设备图、工艺管道及仪表流程图。同时，根据嘉兴中华化工公司在庭审中的陈述，涉案技术秘密只涉及生产设备部分，而放弃主张生产工艺。作为对创新的保护，涉及生产设备，一般而言，会采取申请专利的形式保护。本文假设涉案技术采取申请专利的形式保护，从现有法律规定作出分析，也许会是另一番景象，对于技术创新，究竟采取何种保护措施，以供市场主体参考。

一、专利创造性的审查和侵权人对专利稳定性的挑战

按照我国专利法的规定，一项技术方案要取得专利授权，必须满足创造性要求。所谓创造性，简而言之，即权利人作出的创新技术相对于现有技术是否是显而易见的。该显而易见性标准与技术的复杂程度无关，也即一项技术不会因为技术构成简单而不与授予专利权，也不因为技术构成复杂而当然取得专利权。

特别的，按照我国现有法律规定，在原告提起专利侵权诉讼时，被告可以以启动专利无效程序来对抗专利侵权成立。此时，侵权人会穷尽一切可能，在全球范围内检索现有技术水平，来否定涉案专利的创造性。具体到本文涉及到的案例，涉案技术秘密涉及生产“香兰素”，而生产“香兰素”的企业，全球还有另外两家顶级企业，那么，该两家生产企业所公开的关于生产“香兰素”的技术至关重要。

而实际上，本案案由为侵害技术秘密，在程序上并不涉及技术的创造性审查和无效程序，从保护技术秘密的角度出发，法院只需查明，涉案技术秘密是否为“不为公众知晓”，即“秘密性”。实际上，该条件相当于专利授权条件中的“新颖性”标准，也就是说，本案并没有对涉案技术秘密是否具有技术创新性进行审查。

从判决书来看，法院在认定涉案技术秘密具有较高的商业价值时，似乎对涉案技术秘密的创新性进行了说理，但是该观点不能等同于涉案技术具有申请专利所要求的创造性。从嘉兴中华化工公司的陈述和最高院的论述，涉案技术秘密属于一种乙醛酸法制备香兰素的新工艺，创造性地采用了化学氧化法。相对于传统的“催化氧化法”，上述新工艺具有反应条件温和、反应终点更易控制、副反应少的优点。但是，该观点在缺少侵权人提供现有技术水平的基础上作出的论述，不能等同涉案技术具有专利法要求的创造性。

很显然，对于同样的技术，采取申请专利的形式保护和采取技术秘密的方式保护，其要求具有本质的差异。

二、赔偿额的酌定

根据上文分析，涉案技术秘密的创新体现在“氧化”步骤的具体方式不同。表现在设备上，也即根据化学氧化法的具体要求配置相应的装置形成生产线。除此，其他的设备零件，虽然设备图287张，工艺管道及仪表流程图25张，也许都是本领域的公知常识。姑且不论，“氧化”的具体方式不同，是否可以取得专利权。即使取得专利权，那么，以此专利主张侵权时，按照现有的专利司法实践，考虑专利的类型、技术贡献、侵权时间等，是否能酌定赔偿1.59亿呢？

从上述两方面的分析，对于同样的技术创新，采取专利保护和技术秘密保护，带来的效果也许完全不同。但是，很显然，本案涉及的核心技术点已被社会公众知晓，本领域的技术人员，以该核心技术点为线索进行有限次试验得出原告的全部技术秘密，应该指日可待，届时，涉案生产“香兰素”的技术也许会被更多的生产企业掌握，并实际使用而无需承担任何责任。这也许是采取技术秘密保护必然要承担的风险所在。相反，如果采取申请专利的形式保护，那么，至少可以禁止任何企业在一定时间段内不得使用该技术而实现垄断。涉及技术创新，究竟采取何种形式保护，企业确实应该提取专利人员的意见。